¿PUEDE EL CUERPO HUMANO SER OBJETO DE LOS DERECHOS REALES?

CONSIGNA:¿PUEDE EL CUERPO HUMANO SER OBJETO DE LOS DERECHOS  REALES?

FUNDAMENTE CODIGO, LEGISLACION ESPECIAL,DOCTRINA,JURISPRUDENCIA.

PARA RESPONDER A LA CONSIGNA PERTINENTE A ESTE GRUPO DE ESTUDIO REQUIERE ABORDAR EL PRESENTE TRABAJO DESDE LA NORMA SUPREMA EL TEXTO CONSTITUCIONAL.

EN SU RESEÑA DEL ARTICULO 19 DEL CUAL EMANA QUE:

Artículo 19.- Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.

LA TRASCENDENCIA DE LA PRIMERA PARTE DE LA NORMA ES TAL QUE SOLO CON ELLA ES POSIBLE DISEÑAR UN SISTEMA DE RESPETO A LA AUTONOMIA DE LA LIBERTAD PERSONAL Y ESTABLECER UNA FRONTERA DEMOCRATICA ANTE LAS ATRIBUCIONES ESTATALES PARA LIMITAR LOS DERECHOS.

LA FUENTE DE LA DISPOSICION -QUE YA HABIA SIDO SANCIONADA EN ANTECEDENTES CONSTITUCIONALES ARGENTINOS, ANTERIORES A LA ORGANIZACION NACIONAL -PROVIENEN EN SU INSPIRACION IDEOLOGICA, DE LA DECLARACION DE DERECHOS DEL HOMBRE (....).

ASI EN LA DECLARACION FRANCESA, LA LIBERTAD PERSONAL SE DETIENE ANTE EL DAÑO A TERCEROS;LA FACULTAD DE TODOS DE DISFRUTAR DE LOS MISMOS DERECHOS ; Y LAS ACCIONES PERJUDICIALES A LA SOCIEDAD.

EN CAMBIO, EL ARTICULO 19 DE LA CONSTITUCION NACIONAL INTRODUCE LA EXPRESION ACCIONES PRIVADAS, RESERVADAS A DIOS Y LAS RESGUARDA DE LA INTROMISION ESTATALSIEMPRE QUE DE NINGUN MODO OFENDAN EL ORDEN Y LA MORAL PUBLICA, O PERJUDIQUEN A UN TERCERO.

EL TEMA CENTRAL DE LA DISCUSION GIRA EN TORNO A SI LA ATRIBUCION ESTATAL PARA IMPONER O PROHIBIR CONDUCTAS DEBE EJERCERSE ANTE CUALQUIERA DE ESTAS TRES  HIPOTESIS : LA AFECTACION DEL ORDEN, DE LA MORAL PUBLICA O DEL DAÑO A TERCEROS 

MARIA ANGELICA GELLI CONSTITUCION DE LA NACION ARGENTINA COMENTADA Y CONCORDADA LA LEY SEGUNDA EDICION BUENOS AIRES 2004

Está claro que una persona adulta es soberana para tomar decisiones libres sobre el estilo de vida que desea (art. 19 CN). Como también es claro que el negocio jurídico, al ser un instrumento de autodeterminación, es —por naturaleza— un medio de expresión de las preferencias subjetivas, de la libertad emocional y de sentimientos discrecionales jurídicamente no controlables por criterios de razonabilidad. Pero esa libertad deja de justificarse cuando su ejercicio atenta intolerablemente contra la dignidad humana. Sucede que esta dignidad es un valor objetivo sustraído a la disponibilidad de la persona interesada. Por otro lado, en una sociedad con tendencias inocultables a la mercantilización de la persona humana, dejar solo en el consentimiento contractual la legitimación de la disposición de un derecho fundamental o personalísimo equivaldría, en la gran mayoría de los casos, a poner a los vulnerables al servicio de los fuertes, a los pobres al servicio de los ricos.
Entonces, la norma circunscribe los actos de disposición que se hallan prohibidos a límites éticos conformados por principios generales, como el de dignidad, autonomía, beneficencia, etc. Fuera de este marco de prohibición cobra su vitalidad la facultad general dispositiva.

QUE ES LO QUE ESTIPULA EL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL AL RESPECTO EN SU LETRA DEL ARTICULO 17.

ARTICULO 17.- Derechos sobre el cuerpo humano. Los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no tienen un valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social y sólo pueden ser disponibles por su titular siempre que se respete alguno de esos valores y según lo dispongan las leyes especiales.

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LA DISPONIBILIDAD DE TALES BIENES ES DE NATURALEZA PATRIMONIAL  COMO BIEN LO NOMINA LA NORMA Y DEBE AJUSTARSE A LOS QUE DISPONGAN LAS LEYES ESPECIALES COMO TALES LA DE ABLACION Y TRANSPLANTE DE ORGANOS, 

LA CORRECTA REGULACION POSIBILITA UN RAZONABLE APROVECHAMIENTO DE LOS RECURSOS EN CUESTON MAS ADELANTE EN EL PRESENTE TRABAJO ABORDAREMOS LAS LEYES ESPECIALES QUE SON PERTINENTES A LAS CUESTIONE AQUI CITADAS. EL ARTICULO 17 DEL CCYC. TIENE CENTRO EN VINCULAR LOS DERECHOS SOBRE EL CUERPO HUMANO CON LOS CONCEPTOS JURIDICOS ASOCIADOS A LOS DERECHOS PERSONALISIMOS Y LA EXTRAPATRIMONIALIDAD DE LAS PARTES DEL CUERPO HUMANO CON Y PARA FINES SOLIDARIOS Y NO COMERCIALES.

POR SU PARTE LA COMISION REDACTORA DEL CCYC EN EL ARTICULO 26

ARTICULO 26.- Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad. La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales.

No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada.

La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona.

Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física.

Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico.

A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.

ARTICULO 55.- Disposición de derechos personalísimos. El consentimiento para la disposición de los derechos personalísimos es admitido si no es contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres. Este consentimiento no se presume, es de interpretación restrictiva, y libremente revocable.

los derechos personalísimos son relativamente indisponibles. De modo que, en principio, se puede disponer de ellos. Así, una persona puede, por contrato: obligarse a la participación en una pelea de boxeo disponiendo de su integridad física; disponer de su privacidad para protagonizar un reality show; mediante un acto de disposición material o jurídica, permitir la intromisión en su vida privada, que se difunda su imagen, que se tatúe su cuerpo, o que se le adose un piercing.

La disposición de un derecho personalísimo (por ejemplo: imagen, libertad, integridad física, privacidad, u otro) en el marco de un contrato es siempre, por así decirlo, ad referendum del orden público humanista que enerva cualquier acuerdo que implique la deshumanización o cosificación de la persona humana involucrada. Por ejemplo: no se puede aceptar que una persona capaz "decida" someterse a un trabajo esclavo por contrato.

ARTICULO 58.- Investigaciones en seres humanos. La investigación médica en seres humanos mediante intervenciones, tales como tratamientos, métodos de prevención, pruebas diagnósticas o predictivas, cuya eficacia o seguridad no están comprobadas científicamente, sólo puede ser realizada si se cumple con los siguientes requisitos:

a) describir claramente el proyecto y el método que se aplicará en un protocolo de investigación;

b) ser realizada por personas con la formación y calificaciones científicas y profesionales apropiadas;

c) contar con la aprobación previa de un comité acreditado de evaluación de ética en la investigación;

d) contar con la autorización previa del organismo público correspondiente;

e) estar fundamentada en una cuidadosa comparación de los riesgos y las cargas en relación con los beneficios previsibles que representan para las personas que participan en la investigación y para otras personas afectadas por el tema que se investiga;

f) contar con el consentimiento previo, libre, escrito, informado y específico de la persona que participa en la investigación, a quien se le debe explicar, en términos comprensibles, los objetivos y la metodología de la investigación, sus riesgos y posibles beneficios; dicho consentimiento es revocable;

g) no implicar para el participante riesgos y molestias desproporcionados en relación con los beneficios que se espera obtener de la investigación;

h) resguardar la intimidad de la persona que participa en la investigación y la confidencialidad de su información personal;

i) asegurar que la participación de los sujetos de la investigación no les resulte onerosa a éstos y que tengan acceso a la atención médica apropiada en caso de eventos adversos relacionados con la investigación, la que debe estar disponible cuando sea requerida;

j) asegurar a los participantes de la investigación la disponibilidad y accesibilidad a los tratamientos que la investigación haya demostrado beneficiosos.

eSTE ARTICULO ES EL NUCLEO REGULADOR A NIVEL NACIONAL TENEMOS EN CUENTA EL INC. 22 DEL ARTICULO 75 D LA CONSTITUCION NACIONAL LA LEY DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES SOBRE DISPOSICION DEL CUERPO HUMANO  Y LA DE CABA. ESTABLECIENDO LA REGULACION PARA INVESTIGACIONES EN SERES HUMANOS.

ARTICULO 59.- Consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud. El consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud es la declaración de voluntad expresada por el paciente, emitida luego de recibir información clara, precisa y adecuada, respecto a:

a) su estado de salud;

b) el procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos;

c) los beneficios esperados del procedimiento;

d) los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles;

e) la especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto;

f) las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados;

g) en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se encuentre en estado terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, el derecho a rechazar procedimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o desproporcionados en relación a las perspectivas de mejoría, o produzcan sufrimiento desmesurado, o tengan por único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable;

h) el derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de atención de su enfermedad o padecimiento.

Ninguna persona con discapacidad puede ser sometida a investigaciones en salud sin su consentimiento libre e informado, para lo cual se le debe garantizar el acceso a los apoyos que necesite.

Nadie puede ser sometido a exámenes o tratamientos clínicos o quirúrgicos sin su consentimiento libre e informado, excepto disposición legal en contrario.

Si la persona se encuentra absolutamente imposibilitada para expresar su voluntad al tiempo de la atención médica y no la ha expresado anticipadamente, el consentimiento puede ser otorgado por el representante legal, el apoyo, el cónyuge, el conviviente, el pariente o el allegado que acompañe al paciente, siempre que medie situación de emergencia con riesgo cierto e inminente de un mal grave para su vida o su salud. En ausencia de todos ellos, el médico puede prescindir del consentimiento si su actuación es urgente y tiene por objeto evitar un mal grave al paciente.

YA EXPUESTOS LOS ARTS. DEL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NAICION ENLAZAREMOS EL ARTICULO 59 CON LA LEY ESPECIAL 26529 PARA DAR LAS EXPLICACIONES DEL MISMO 

EN CUANTO EL ART. 2 INC E ESTIPULA

) Autonomía de la voluntad. El paciente tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, como así también a revocar posteriormente su manifestación de la voluntad.

Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a intervenir en los términos de la Ley 26.061 a los fines de la toma de decisión sobre terapias o procedimientos médicos o biológicos que involucren su vida o salud.

En el marco de esta potestad, el paciente que presente una enfermedad irreversible, incurable o se encuentre en estadio terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, informado en forma fehaciente, tiene el derecho a manifestar su voluntad en cuanto al rechazo de procedimientos quirúrgicos, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital cuando sean extraordinarias o desproporcionadas en relación con la perspectiva de mejoría, o produzcan un sufrimiento desmesurado. También podrá rechazar procedimientos de hidratación o alimentación cuando los mismos produzcan como único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible o incurable.

En todos los casos la negativa o el rechazo de los procedimientos mencionados no significará la interrupción de aquellas medidas y acciones para el adecuado control y alivio del sufrimiento del paciente. (Inciso sustituido por art. 1° de la Ley N° 26.742 B.O. 24/5/2012)

Y EN SU ARTICULO 5

Capítulo III

DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO

ARTICULO 5º — Definición. Entiéndese por consentimiento informado la declaración de voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus representantes legales, en su caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional interviniente, información clara, precisa y adecuada con respecto a:

a) Su estado de salud;

b) El procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos;

c) Los beneficios esperados del procedimiento;

d) Los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles;

e) La especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto;

f) Las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados;

g) El derecho que le asiste en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se encuentre en estadio terminal,

o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, en cuanto al rechazo de procedimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o desproporcionados en relación con las perspectivas de mejoría, o que produzcan sufrimiento desmesurado, también del derecho de rechazar procedimientos de hidratación y alimentación cuando los mismos produzcan como único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable;

h) El derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de atención de su enfermedad o padecimiento.

(Artículo sustituido por art. 2° de la Ley N° 26.742 B.O. 24/5/2012)

la ley 24.193 y desplegada en una multiplicidad de normas que mantienen relación con la diversidad de los elementos que integran el universo biológico considerado. De allí la razonabilidad de la remisión hecha en la parte final del artículo a la regulación contenida en leyes especiales; estipulación prudente, pues tiene en consideración el constante avance científico y tecnológico, que a menudo requiere de una fina modulación normativa, por áreas, sin necesidad de una reforma de la matriz legal.

-- ARTICULO 2º — La ablación e implantación de órganos y materiales anatómicos podrán ser realizadas cuando los otros medios y recursos disponibles se hayan agotado, o sean insuficientes o inconvenientes como alternativa terapéutica de la salud del paciente. Estas prácticas se considerarán de técnica corriente y no experimental.

IV — DE LA PREVIA INFORMACION MEDICA A DADORES Y RECEPTORES

ARTICULO 13. — Los jefes y subjefes de los equipos, como asimismo los profesionales a que se refiere el artículo 3º deberán informar a los donantes vivos y a los receptores y en caso de ser estos últimos incapaces, a su representante legal o persona que detente su guarda, de manera suficiente, clara y adaptada a su nivel cultural, sobre los riesgos de la operación de ablación e implante —según sea el caso—, sus secuelas físicas y psíquicas ciertas o posibles, la evolución previsible y las limitaciones resultantes, así como las posibilidades de mejoría que, verosímilmente, puedan resultar para el receptor.

En caso de que los donantes y receptores no se opongan, la información será suministrada también a su grupo familiar en el orden y condiciones previstos por el artículo 21 de la ley 24.193 y modificatoria.

Luego de asegurarse que la información ha sido comprendida por los sujetos destinatarios de la misma, dejarán a la libre voluntad de cada uno de ellos la decisión que corresponda adoptar. Del cumplimiento de este requisito, de la decisión del dador, de la del receptor y de la del representante legal cuando correspondiere, así como de la opinión médica sobre los mencionados riesgos, secuelas, evolución, limitaciones y mejoría, tanto para el dador como para el receptor, deberá quedar constancia documentada de acuerdo con la normativa a establecerse reglamentariamente.

De ser incapaz el receptor o el dador en el caso de transplante de médula ósea, la información prevista en este artículo deberá ser dada, además, a su representante legal.

En los supuestos contemplados en el Título V el lapso entre la recepción de la información y la operación respectiva no podrá ser inferior a CUARENTA Y OCHO (48) horas.

Tratándose del supuesto contemplado en el artículo 21, respecto de donantes cadavéricos, la información será suministrada a las persona s que allí se enumeran, en las formas y condiciones que se describen en el presente artículo, al solo efecto informativo.

(Artículo sustituido por art. 3° de la Ley N° 26.066 B.O. 22/12/2005. Vigencia: a los TREINTA (30) días de su publicación en el Boletín Oficial).

V — DE LOS ACTOS DE DISPOSICION DE ORGANOS O MATERIALES ANATOMICOS PROVENIENTES DE PERSONAS

ARTICULO 14. — La extracción de órganos o materiales anatómicos en vida con fines de trasplante entre personas relacionadas conforme a las previsiones de los artículos 15 y concordantes de la presente ley, estará permitida sólo cuando se estime que razonablemente no causará un grave perjuicio a la salud del dador y existan perspectivas de éxito para conservar la vida o mejorar la salud del receptor. Esta extracción siempre deberá practicarse previo cumplimiento de lo dispuesto en el artículo anterior.

ANTES DE PASAR A LA JURISPRUDENCIA HAREMOS UNA BREVE RESEÑA DE LO QUE ESTUPILA LA LEY ESPECIAL DE SANGRE EN SUS ARTS.

MATERIA, ALCANCE Y AUTORIDAD DE ESTA LEY

ARTICULO 1°. - Las actividades relacionadas con la sangre humana, sus componentes y derivados, que en el texto de esta ley se determinan, se declaran de interés nacional y se regirán por sus disposiciones, siendo sus normas de orden público y de aplicación en todo el territorio de la República Argentina.

A los efectos de su aplicación las provincias deberán dictar en sus respectivas jurisdicciones las normas complementarias correspondientes.

ARTICULO 4°. - Prohíbese la intermediación comercial y el lucro en la obtención, clasificación, preparación, fraccionamiento, producción, almacenamiento, conservación, distribución, suministro, transporte, actos transfusionales, importación y exportación y toda forma de aprovechamiento de la sangre humana, sus componentes y derivados, con las excepciones que se contemplan en la presente ley.

Será obligación por parte de las autoridades sanitarias promover y asegurar la utilización y empleo racional de la sangre, sus componentes y derivados.

ARTICULO 8°. - Los Bancos de Sangre sólo podrán relacionarse con las plantas de hemoderivados mediante mecanismos de trueque, y a los únicos fines de abastecerlas de materia prima. En tales casos la compensación sólo podrá consistir en productos elaborados exentos de valor comercial.

ARTICULO 15. - Queda expresamente establecido que la extracción de sangre humana sólo podrá efectuarse en los bancos de sangre legalmente autorizados y habilitados por la respectiva autoridad de aplicación.

Todo acto de extracción de sangre humana efectuada a donantes, se encuentra eximido de toda exigencia de pago alguno.

ARTICULO 28. - Se considera planta de hemoderivados a todo establecimiento que se dedique al fraccionamiento y transformación en forma industrial de la sangre humana, con el fin de obtener productos derivados de la misma para la aplicación en medicina humana.

La producción de hemoderivados sólo podrá efectuarse sin fines de lucro y en plantas de elaboración destinadas exclusivamente para ese fin, las que deberán contar con la autorización y habilitación correspondiente por parte de la autoridad de aplicación.

Las plantas estatales que funcionaren a la fecha de entrada en vigencia de esta ley, deberán adecuarse a sus normas y a las que en su consecuencia se dicten en el plazo que determine la reglamentación.

ARTICULO 29. - Las plantas habilitadas para la elaboración de hemoderivados, quedarán facultadas para celebrar convenios de provisión de sangre entera, plasma o sus componentes con personas jurídicas públicas o privadas para el trueque por productos de su producción. Tales convenios deberán ser autorizados por la autoridad de aplicación.

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