Derecho Internacional Privado: conjunto de normas que regulan las relaciones jurídicas que contengan un elemento extranjero relevante (ya sea de forma ostensible u oculta) y donde prime un interés privado (prima un interés Privado en este tipo de Relaciones; aunque también puede ser sujeto el Estado, siempre que actúe como un Privado).

Todas las definiciones de los autores tiene algunos elementos en común de modo explícito o bien implícito: relación o situación privada; presencia de elementos extranjeros o foráneos en relación al derecho local; relaciones o coordinación entre dos o más ordenamientos jurídicos.

Derecho

Conjunto de normas obligatorias que regulan Relaciones Jurídicas. Hay diferentes tipos:

Normas Directas: Materiales. Dentro de estas están las de Reconocimiento.
Normas Indirectas: de Conflicto.
Normas de Policía: también llamadas de aplicación Inmediata o Internacionalmente Imperativas.

Se clasifican en:

Hard Law: aquellas normas que son elaboradas en el marco de un Estado:

Mediante las Convenciones internacionales: donde se terminan elaborando tratados, o
A nivel interno: mediante leyes, decretos etc.

Son normas de aplicación imperativa; su aplicación es OBLIGATORIA.

Soft Law: normas que no encuentran justificación en la elaboración estatal. Su aplicación NO es obligatoria. Está compuesta por:

Lex mercatoria: costumbre elaborada en el marco de intercambios mercantiles, donde los comerciantes se comportan de una misma forma en reiteradas oportunidades. Cuando es incorporada por las partes en sus contratos es obligatoria. Ejemplos: Incoterms, principios Unidroit (no es un tratado, no hay que ratificar nada. Es un listado que las partes pueden querer aplicar al contrato), Comisión Landó.
Leyes modelo: arquetipos legales, donde en determinadas organizaciones se reúnen a expertos en cierto tema y elaboran un modelo de ley. Ese modelo, para ser obligatorio, debe ser incorporado por los Estados.
Guías de buenas prácticas: reuniones de expertos elaboraron guías para los operadores jurídicos, tanto para abogados intervinientes como para jueces → les dan parámetros de actuación. Hay lineamientos para llevar adelante el procedimiento. Ejemplo: se usa en la Restitución Internacional de Niños donde no hay leyes sobre la forma en que se debe llevar adelante el procedimiento.

Internacional

Internacionalidad dada por la existencia de un Elemento Extranjero en la Relación jurídica. Ese elemento necesariamente debe ser relevante (si no, no dota de internacionalidad la relación jurídica).

Nacionalidad: Es un elemento extranjero, pero NO relevante; regida por normas internas.

Ejemplo 1: Celebro un contrato en Argentina con cumplimiento de las prestaciones acá, con una persona de nacionalidad extranjera → Contrato Local.
Ejemplo 2: Celebro el contrato en México, y el lugar de cumplimiento de una prestación es en Brasil: hay elementos extranjeros relevantes → Contrato es internacional (regulado por DIPr).

Esos elementos extranjeros podrán ser:

Reales: relativos a los bienes, como el lugar de situación de un bien inmueble, o el lugar de registro de un bien registrable.
Personales: relativos a las personas, como la nacionalidad, el domicilio o la residencia habitual de una persona humana, o a la sede o establecimiento de una persona jurídica.
Conductivas o mixtos: relativos a los actos, como el lugar de cumplimiento de un contrato, de celebración del matrimonio, de perpetración de un acto ilícito, o de producción o generación de un daño.

Cada legislador será quien, en definitiva, seleccione cuál de esos elementos es relevante para internacionalizar el caso.

Privado

El Interés Privado de los particulares prima en este tipo de relaciones. Si el Estado actúa como particular esa actuación puede entrar en la regulación del DIPr.

Objeto

Finalidad del DIPR: El derecho internacional privado debe tender a la solución justa de la situación privada internacional, favoreciendo el acceso a la justicia y garantizando la dignidad de las personas (María Susana Najurieta)

Sectores del DIPr

Estos sectores están interrelacionados y forman parte de un mismo Sistema

Jurisdicción Internacional: en qué condiciones y bajo qué principios los órganos que ejercen la función jurisdiccional tienen competencia. Para determinarlo hay Normas atributivas de jurisdicción.

ARTÍCULO 2656.- Jurisdicción. Excepto lo dispuesto en los artículos anteriores, son competentes para conocer en las acciones fundadas en la existencia de responsabilidad civil:

a) el juez del domicilio del demandado;

b) el juez del lugar en que se ha producido el hecho generador del daño o donde éste produce sus efectos dañosos directos.

Derecho Aplicable: “Conflicto de Leyes”. El juez Competente debe establecer un Régimen Jurídico aplicable a la relación jurídica, según Normas de policía, directas e indirectas. El contexto o asiento jurisdiccional actuará siempre como condicionante de la solución de fondo. Por ende, por el momento, partimos de la base de que el juez argentino es competente y debe resolver el fondo de la controversia, y para ello determinar el derecho aplicable. Por ende, debe acudir al Sistema de DIPr argentino.

ARTÍCULO 2657.- Derecho aplicable. Excepto disposición en contrario, para casos no previstos en los artículos anteriores, el derecho aplicable a una obligación emergente de la responsabilidad civil es el del país donde se produce el daño, independientemente del país donde se haya producido el hecho generador del daño y cualesquiera que sean el país o los países en que se producen las consecuencias indirectas del hecho en cuestión.

No obstante, cuando la persona cuya responsabilidad se alega y la persona perjudicada tengan su domicilio en el mismo país en el momento en que se produzca el daño, se aplica el derecho de dicho país.

Cooperación Jurídica Internacional: en especial el Reconocimiento y/o ejecución de sentencias y/o laudos extranjeros (cierta parte de la doctrina considera al Reconocimiento y Ejecución como un cuarto sector del DIPr). Permite garantizar la continuidad de los derechos más allá de las fronteras entre Estados. La Cooperación se brinda conforme a las Normas Procesales del Ordenamiento Jurídico (“Lex Fori”) del Juez al cual se le pide la misma (no implica que yo pueda revertir la decisión del extranjero). Se busca que la internacionalidad no sea un obstáculo para que los procesos continúen. Ejemplo: se debe tomar una prueba testimonial en el extranjero. El juez extranjero la va a tomar y, si bien la ordena el juez argentino, quien debe ejecutarla es el juez extranjero.

Forma en que se determinan estas cuestiones:

Ver cuál es el juez competente.
Ese juez revisa según normas atributivas de jurisdicción:

Fuente Convencional: si hay Tratados que vinculen al país con los Ordenamientos Jurídicos involucrados. Si no:
Fuente Interna: Leyes para abajo.

Si es competente, lleva adelante el juicio.

Debe ver cuál es el Derecho aplicable: si hay tratados que vinculen a Argentina con esos estados, y si no, irá a las leyes locales.
Para llevar adelante el procedimiento, le puede requerir a un juez extranjero cooperación jurídica internacional, para pedirle por ejemplo que realice alguna prueba, que notifique a alguien, que trabe una medida cautelar.
Posibilidad de reconocer y ejecutar sentencias extranjeras.

Autonomía

El Derecho Internacional Privado tiene autonomía:

Científica: se caracteriza por normas y métodos que le son propios, así como problemas que identifican y diferencian a esta disciplina de las otras ramas del Derecho.
Pedagógica: respecto de la enseñanza de la materia.

En cambio, no tiene autonomía:

Legislativa: no completamente, ya que no hay un único Código especializado en esta materia exclusivamente.
Jurisdiccional: no hay un fuero específico en la Materia.

Evolución Histórica

Acursio: en 1228 realizó la Glosa Magna a la “Lex Cunctos Populus”. Fue el primero en basarse en la “Extraterritorialidad” del Derecho: Si bien las normas están previstas para regular relaciones jurídicas de la jurisdicción donde se emiten, pueden aplicarse fuera de ese territorio. Ejemplo: Si un ciudadano de Bologna se traslada a Módena, se le aplica la ley de Bologna. Posteriormente todos buscan fundamentar la aplicación extraterritorial.
Escuelas Estatutarias (S. XIII a XVIII): doctrinas que representaban un conjunto de reglas elaboradas por juristas durante dicho período de tiempo, destinadas a resolver los conflictos que se suscitaban entre los estatutos, leyes, costumbres o fueros de las ciudades, municipios o provincias pertenecientes en general a una misma unidad política.

Escuela Italiana (S. XIII a XV) - Bártolo de Sassoferrato: dividió los Estatutos en diferentes tipos: Personales, Reales, Territoriales o extraterritoriales etc. Una de las clasificaciones más importantes:

Estatutos Favorables: reconocen o amplían derechos o capacidades y son de aplicación Extraterritorial.
Estatutos Desfavorables: no reconocen o limitan derechos o capacidades y son de aplicación Territorial (sólo dentro de ese territorio). Estudió el Tema a través del Estatuto del Mayorazgo Inglés (en UK sólo heredaba el primer hijo varón de una familia → desigualdad con los demás herederos. Lo consideraba un Estatuto Desfavorable y por eso sólo tenía aplicación Territorial (sólo dentro de UK).

También fue el primero en separar las formas:

Ordenatorias: Derecho Procesal. El juez aplica SU propio derecho y NUNCA las normas procesales de otro Estado.
Decisorias: Derecho de fondo. Es posible la aplicación extraterritorial.

Escuela Francesa I (S. XVI): dos Referentes Principales, con posiciones diferentes respecto a la visión Cosmopolita del Derecho.

Dumoulin:

Partidario de la Monarquía
Predisposición a la aplicación Extraterritorial del Derecho.
Primero en estudiar la Existencia de una norma de Conflicto a través de la búsqueda del “Asiento Territorial de la Relación Jurídica”: Afincar la Rel. jurídica y aplicarle el derecho de ese lugar. Ejemplo → Caso de los Esposos de Gavey: Matrimonio que tenía bienes en París y en sus afueras. A éstos últimos, ¿qué derecho se aplica?¿El del lugar en el que están o el del domicilio conyugal? Cuando deciden afincar su domicilio conyugal, considera (presuntivamente) que ejercen Autonomía de la Voluntad, decidiendo que se aplique para todas las relaciones devengadas de ese matrimonio el Estatuto de París.

D ́Argentre:

Partidario del feudalismo
Ante la duda el Estatuto era de aplicación Territorial.

Escuela Flamenco-Holandesa (S. XVII): Basada en el Criterio de Comitas Gentium o Cortesía Internacional: Criterio Utilitarista por el cual acepto la aplicación extraterritorial de un derecho en mi jurisdicción. Se aplica el Derecho Extranjero en la medida en que sea conveniente. Parte de una visión Territorialista, salvo que fuera conveniente otra (siempre a discreción del Monarca). Principales referentes:

Juan y Pablo Voët (Hermanos)
Ulrich Huber. Creó 3 máximas:

El Derecho local es el que se aplica
Se aplica tanto a súbditos como a personas que se encuentren eventualmente dentro del territorio estatal
Podía dejarse de lado la aplicación del derecho local siempre que el monarca lo permitiese (basados en el criterio del comitas gentium → Cuando sea el más conveniente).

Escuela Francesa II (S. XVIII): Froland.

También clasifican los Estatutos.
Primero en abordar “Problemas Generales del Derecho Internacional Privado”:

Reenvío: tenía una tesis negatoria del mismo.
Problemática de las Calificaciones: Cómo voy a definir los términos de la norma y bajo qué derecho.
Irrevocabilidad de la Capacidad adquirida: Si una persona adquiere capacidad bajo el amparo de un derecho, por más que mude su domicilio a otro (donde no lo hubiera adquirido), mantiene la capacidad que tenía en el domicilio anterior. No se pierde la Capacidad que ya se adquirió. Ejemplo: si en Argentina se adquiriese mayoría de edad a los 21 y me mudo a Israel donde necesito 18 → Si me mudo de allá para acá con 19, no pierdo esa capacidad que ya adquirí.

Modernidad

Escuela Anglo-Americana (S. XIX-XX): Para parte de esta escuela, empieza a ser importante la determinación del juez competente. Adquiere más importancia porque en el Common Law el juez determina el derecho. Tiene 4 Grandes Referentes:

Joseph Story: el Derecho Extranjero era un Hecho. Necesariamente para que sea aplicable hay que probarlo e invocarlo. El Derecho extranjero no sería un derecho, porque si lo fuera (por el principio “novit curia”) el juez debería aplicarlo de oficio.
Albert Dicey: creó la “Teoría de los Vested Rights o Derecho Adquiridos”. Cuando se aplica Derecho extranjero, no se está aplicando ESE Derecho sino que se reconoce un derecho que adquirió una persona bajo el amparo del derecho extranjero (siendo aplicado indirectamente).
Beale: justifica la aplicación del Derecho Extranjero en la “Incorporación Legislativa”. Si en mi legislación hay una norma de conflicto que indica, por ejemplo, “La sucesión ab intestato se regula por el último domicilio del causante”, la norma local (mediante el punto de conexión) incorpora el Derecho extranjero que aplico. No dejo de aplicar derecho local, sino que éste incorpora el derecho Extranjero.
Lorenzen: justifica la aplicación del derecho extranjero, entendiendo que había una incorporación Judicial → “Teoría de la Recreación”. Cuando el juez emite una norma particular (la sentencia), recrea el derecho extranjero ajustándolo al caso. Lo que termina haciendo es aplicar una norma local (sentencia) dentro de la cual se incorpora el Derecho extranjero.

Savigny (1849):

Fundamento Jurídico para la aplicación del Derecho Extranjero.
En la obra “Sistema de Derecho Romano actual” trata el DIPr. Basa la posibilidad de aplicación del derecho extranjero, en 2 pilares fundamentales de los Ordenamientos Jurídicos:

Cristianismo
Derecho romano

Los ordenamientos jurídicos regularon internamente sus leyes basados en esto. Por compartir sus raíces y tener una inspiración común, se permitía la aplicación extraterritorial (Resultados no iban a ser tan disímiles).

Para determinar el Derecho aplicable recurre al “Conflictualismo Clásico”. Se apoya en el concepto de “Sitz”, es decir Asiento de la Relación Jurídica. Tomaba distintas instituciones del Derecho civil y les atribuía un asiento de la relación jurídica, de acuerdo a su característica más distintiva.
Dos circunstancias que deshabilitan la aplicación del Derecho Extranjero:

Institución Desconocida: toda institución no regulada por el Derecho Local.
Normas Rigurosamente imperativas u obligatorias: Estado se “reserva” la regulación de un tema determinado. Esa norma no podía ser dejada de lado por el Der. extranjero ni Voluntad de las partes.

Para Savigny el derecho se dividía en:

Normas Voluntarias: primaba la decisión de las partes en la determinación del Derecho (ejercicio de autonomía de la voluntad).
Normas Imperativas u obligatorias:

Normas Meramente obligatorias: podían ser dejadas de lado por el derecho extranjero, pero no por la autonomía de la voluntad.
Normas rigurosamente obligatorias: no podían ser dejadas de lado de ninguna manera. Ejemplo: prohibición de esclavitud.

Mancini (1850):

Fundamentación política de la aplicación del derecho extranjero.
Busca la unificación de Italia, adoptando el concepto de “Nación” como criterio de Unión. Entendía que la nacionalidad perseguía a la persona que la detentaba (era aplicable la ley de esa Nacionalidad fuera de ese Estado).
Principios fundamentales sobre los cuales se basa:

Nacionalidad
Libertad: para determinar el derecho aplicable a una Relación Jurídica primero debe haber lugar para la Autonomía de la Voluntad.
Soberanía: límite a la aplicación de cualquier otro derecho que no sea el local (hoy: orden público internacional). Dentro de este concepto incluía, por ejemplo, el régimen de partidos políticos, organización interna del Estado etc. Es un concepto “Amplio” (casi no aplica derecho extranjero).

Dividía el derecho entre una:

Parte Voluntaria: rige el principio de libertad. Las partes podían someter sus relaciones jurídicas al derecho que eligiesen.
Parte Necesaria: no podía ser dejada de lado la aplicación de las normas por el ejercicio de autonomía de la voluntad. Por ende, el criterio de aplicación de la norma era la Nacionalidad.

En el Siglo XXI:

Características: Disciplina abierta y receptora de regulaciones y fuentes diversas:

Avance de la Autonomía de la Voluntad: amplitud a los actores privados la facultad de elegir el derecho aplicable.
Jurisdiccionalización: conflicto de jurisdicciones absorbe al de derecho aplicable.
Reconsideración de las Categorías Jurídicas tradicionales y los DDHH como denominador común: distinción entre público y privado cada vez más vaga.
Multiplicación y Pluralismo de fuentes

Cambios producidos por la globalización:

Crisis, transformación o mutación del derecho estatal: nuevos espacios normativos fuera de la órbita de los ordenamientos jurídicos estatales.
Gobernanza: arte de gobernar que se propone como objetivo el logro de un desarrollo económico, social e institucional duradero, promoviendo un equilibrio entre el Estado, Sociedad Civil y el Mercado → Sobre poder estatal.
Reconceptualización de la Soberanía Estatal: Estados soberanos no son igualmente soberanos como en el pasado, hay una pérdida del monopolio de la Escena Internacional, sino que la comparten con: Corporaciones Transnacionales, Organizaciones Internacionales y Supranacionales, ONGs, Sociedad Civil.

Fuentes del DIPr

ARTÍCULO 2594.- Normas aplicables. Las normas jurídicas aplicables a situaciones vinculadas con varios ordenamientos jurídicos nacionales se determinan por los tratados y las convenciones internacionales vigentes de aplicación en el caso y, en defecto de normas de fuente internacional, se aplican las normas del derecho internacional privado argentino de fuente interna.

El Ordenamiento Jurídico puede dividirse en 2 partes:

Derecho Interno y Doméstico: regula casos donde todos los elementos están situados en el mismo territorio (no hay elemento extranjero relevante).
Derecho Internacional Privado: hay 1 elemento extranjero relevante.

Dimensión Convencional: tratados internacionales. Se aplica por sobre la fuente interna.
Fuente Interna: Disposiciones de DIPr del CCCN y leyes especiales.

Tipos de Fuentes

Regulación Nacional: Estados mantienen un rol significativo a la hora de regular estas relaciones, sin embargo ya no detentan exclusivamente el monopolio de la producción normativa en las relaciones internacionales privadas.
Regulación Internacional o Convencional: diferentes tipos de tratados:

Objeto una cuestión de DIPr: Conferencia de La Haya; Conferencias Interamericanas de DIPr (de OEA), UNIDROIT, del ámbito de la ONU.
Objeto es crear reglas sustanciales que tienen incidencia en la disciplina: Tratados provenientes de la OIT, OMC, tratados de DDHH.

Regulación Supranacional: Derecho Comunitario o de la Unión Europea. Tiene características especiales con su primacía respecto de los derechos estatales, su aplicabilidad inmediata y su efecto directo.
Regulación Transnacional o Extranacional: para muchos un tercer género, constituye un conjunto de principios generales, usos y costumbres, cláusulas estándar y modelos contractuales, que quedan enmarcados en el Soft Law (no obligatoriedad).

Nace como resultado de una necesidad práctica de regular transacciones de naturaleza mercantil (frente a sistemas nacionales que no responden a las nuevas problemáticas). Derecho espontáneo, nacido de la práctica comercial internacional con el objetivo de evitar las legislaciones nacionales.
Se discute si tiene carácter jurídico.
Límites: los Derechos Estatales (no puede dejar de lado pautas básicas de cada sociedad nacional).

Centros de Producción Normativa

Tanto los Organismos Intergubernamentales como los no gubernamentales están involucrados en las reglas del “Soft Law”:

Organizaciones Intergubernamentales: Asociaciones de Estados establecidas por acuerdo internacional, dotadas de órganos permanentes, encargados de gestionar intereses colectivos. Ej: OMC, FMI, Banco Mundial. Crean Ej. UNCITRAL, UNIDROIT etc.
Cooperación Transgubernamental: Redes de Funcionarios estatales a escala internacional. Ej. Organización de Cortes Supremas de las Américas.
Redes Transnacionales: movimientos y corrientes de solidaridad de origen privado que tratan de establecerse a través de las fronteras y ponen sus puntos de vista en el ámbito internacional.

ONGs: impacto importante en DDHH, medio ambiente, paz etc. Ej: Médicos sin Fronteras, Greenpeace.
Empresas Transnacionales: cuando sus elementos relevantes se hallan en más de un Estado.

Principales Obras Codificadoras

Conferencias de la Haya: organismo Internacional desde 1955 (obtiene personería), conformado por 150 Estados. Tiene diferentes Comisiones dedicadas a:

Establecer proyectos de Tratados sobre temas “sensibles”
Verificar el funcionamiento práctico de las Convenciones aprobadas.

A la fecha tienen aprobados 41 Tratados Internacionales, de los cuales Argentina ratificó varios. Ejemplo: Sobre restitución Internacional de Menores.

UNCITRAL: Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. Aprobó varias Convenciones que la Argentina ratificó, sin embargo, la nueva tendencia es aprobar “Leyes Modelo”. Ejemplo: Convención sobre compraventa internacional de mercaderías; Ley Modelo en Materia de Arbitraje.
CIDIP: Conferencias Interamericanas de DIPr. Se dieron en el marco de la OEA. Se hicieron 6. Desde 1975 se hicieron cada 5 años, pero de a poco se dejaron de realizar. Tienen aprobadas 25 Convenciones; hay que identificar siempre el número de CIDIP y la convención (en cada una se aprobaron varias convenciones).
MERCOSUR: nace en 1991 con el Tratado de Asunción. En 1994 con el “Tratado de Ouro Preto” se termina de perfeccionar y se le otorga personería jurídica. Se aprobaron varios “Protocolos”, la mayoría en materia comercial, que tienen rango supralegal; Ejemplo: Protocolo de las Leñas.
Tratados de Montevideo. Hay 2 versiones:

Primera Versión: Responde a un Congreso celebrado en 1888 que desemboca en “Los Tratados de Montevideo” (1889), que son 8. Fueron ratificados por: Argentina, Uruguay, Paraguay, Perú, Bolivia y Colombia. Son de “Derecho Cerrado”: Se aplican sólo a los Estados parte.
Segunda Versión: responde al Segundo Congreso de Montevideo (1939), que se realizó con la finalidad de revisar los viejos textos. En 1940 se aprueban los “Nuevos Tratados de Montevideo”. Reemplazan casi toda la parte general y alguna parte especial (en materia Civil, Comercial se divide, Penal, Procesal). Aprueban estos tratados solamente Argentina, Uruguay y Paraguay.

Jerarquía de Fuentes

La Constitución Nacional, en su reforma de 1994, estableció en su art. 75, inc. 22 la jerarquía supralegal de los Tratados Internacionales:

Tratados tienen carácter Supralegal pero Infraconstitucional.
11 Instrumentos Internacionales de DDHH tienen Jerarquía constitucional.
Se faculta al Congreso para dar jerarquía constitucional a Tratados sobre DDHH siempre que se apruebe con las ⅔ partes de la totalidad de sus miembros, debiendo observar: condiciones de igualdad y reciprocidad, respeto del orden democrático y los DDHH etc.

A la hora de aplicar tratados internacionales hay que analizar:

Estados que lo ratifican
Vigencia Material
Vigencia Temporal

La existencia de un tratado, no implica su automática aplicación. Será necesario conocer si Argentina ratificó o adhirió, y si lo hizo con reservas, en su caso.Además, tendrá que analizarse el ámbito de aplicación material, espacial y temporal del tratado.

El Código Civil y Comercial de la Nación establece:

ARTÍCULO 2594.- Normas aplicables. Las normas jurídicas aplicables a situaciones vinculadas con varios ordenamientos jurídicos nacionales se determinan por los tratados y las convenciones internacionales vigentes de aplicación en el caso y, en defecto de normas de fuente internacional, se aplican las normas del derecho internacional privado argentino de fuente interna.

El Juez primero debe ver si hay un Tratado y aplicarlo. Cuando no lo hubiera aplica las leyes internas.

ARTÍCULO 2601.- Fuentes de jurisdicción. La jurisdicción internacional de los jueces argentinos, no mediando tratados internacionales y en ausencia de acuerdo de partes en materias disponibles para la prórroga de jurisdicción, se atribuye conforme a las reglas del presente Código y a las leyes especiales que sean de aplicación.

Al momento de ver la competencia de los jueces Argentinos, primero hay que ir a los Tratados Internacionales y tener en cuenta si existe prórroga de Jurisdicción (posibilidad de elegir, cuando esté permitido, las autoridades jurisdiccionales). Cuando no hubiera ninguno, recurro a las normas locales

Hard Law vs. Soft Law

El Soft Law es un conjunto de normas no vinculantes que regulan relaciones entre las partes. Tiene 3 elementos característicos:

Derecho no vinculante: esto hace que sea casi imposible su existencia independiente del Hard Law.
Compuesto por normas generales o principios, pero no reglas.
Ley que no resulta aplicable a través de la resolución vinculante de controversias.

Hoy podemos decir que las normas de Hard Law (derecho de origen estatal y vinculante) conviven y se complementan con las de Soft Law (fuente extraestatal y de carácter no obligatorio).

Diálogo de Fuentes

El pluralismo contemporáneo se caracteriza por la multiplicidad de lugares de producción de derecho y la superposición de órdenes jurídicos. En esta situación, los Tratados de DDHH de contenido netamente público empiezan a influenciar el derecho Internacional Privado.

El diálogo de fuentes es la aplicación simultánea, coherente y coordinada de fuentes legislativas convergentes, permitiendo reinterpretar las soluciones del derecho mediante la aplicación de Tratados Internacionales de DDHH que tienen en su esencia principios fundamentales. Permite mantener vigentes los tratados, ajustándolos a tiempos actuales y a otros Tratados.

Ejemplo: los tratados de Montevideo: sobre “Responsabilidad Parental” determina que los derechos y obligaciones están sujetos a la ley “donde se ejecuta” (en ese momento el domicilio del progenitor). En la actualidad, con la existencia de la “Convención de los Derechos del Niño” debe interpretarse de otra forma. Hoy entendemos que “el lugar donde se ejecuta” es la residencia habitual del menor.

Características del DIPr en el CCCN

Objeto amplio del DIPr: los 3 elementos actuales
Pluralismo y Diálogo de Fuentes
Aplicación del Derecho Extranjero: exigencia cada vez mayor del juez y no de las partes
Flexibilización: para evitar un resultado injusto como consecuencia de un Punto de Conexión “rígido”.
Especialización de las Categorías Normativas: respuesta adecuada a problemas concretos
Rol de la autonomía de la Voluntad cada vez más relevante
Cooperación Jurisdiccional internacional como un Deber Jurídico.

Unidad 2 - Las normas del DIPr

Normas atributivas de la competencia

Aquellas que establecen el Juez Competente, con una estructura similar a las normas indirectas. El juez las evalúa para verificar si es competente o no:

Primero consulta en Normas de fuente convencional
Sino acude a la Norma Interna

Ejemplo: Sucesiones ab intestato → “Juez del último domicilio del Causante”.

Pluralismo Metodológico en el DIPr Argentino

Se utiliza el término "pluralismo", y no pluralidad, porque “esa expresión evoca la necesaria construcción de un sistema, de un orden y no una simple coexistencia de normas, se trata pues, de un sistema que reconoce la existencia de muchos modos de aprehender las cuestiones propias del derecho internacional privado, con una multiplicidad de métodos que establecen relaciones lógicas, con reglas que permiten articular diferentes niveles jurídicos (jerárquicas, de causa y efecto, de reenvíos prejudiciales, de primacía, de especialidad, de subsidiariedad, de armonización, etc.)” (María Elsa Uzal).

El pluralismo metodológico y normativo lleva a conceder pie de igualdad a los tres tipos de normas: de conflicto, materiales y de policía, cada una con su método principal propio: de elección, de creación y de autoselección o autolimitación.

Derecho Aplicable y Pluralismo Metodológico

Una vez determinado el Juez Competente, hay que estar a las normas que el legislador ha creado a través de diferentes métodos, para determinar la regulación de la relación jurídica:

Método Indirecto o Conflictual: crea “Normas Indirectas o de conflicto”. Savigny entendía que debía buscarse el derecho más conectado con esa Relación Jurídica. A través de su principal característica, se llegaba al “Asiento de la RJ” que a su vez deriva en el Derecho que se va a aplicar.

Normas de conflicto: el principio hay dos o más ordenamientos jurídicos aplicables al caso, y hay que decidir cual se aplica. Hoy ya no se habla tanto del conflicto de leyes, sino de una “Armonización de Soluciones”, es decir que en la medida en que una institución jurídica desconocida no sea aberrante a los principios fundamentales de nuestro ordenamiento, lo vamos a reconocer. Implica “Tolerar el Distinto”, es decir el derecho extranjero, y aplicarlo a nivel local. Esta norma nos indicará cuál es el derecho aplicable mediante el punto de conexión.

Características de las normas de conflicto: son de carácter general, neutra, abstracta y bilateral

Crítica: Normas Indirectas son muy generales y abstractas, con soluciones rígidas que pueden derivar en una solución injusta. Como solución, se incorporaron “Cláusulas de Excepción” que permiten desplazar el derecho que indica la norma indirecta y aplicar otro (con el que la situación jurídica internacional presente vínculos más razonables); lo que deriva a la creación de normas indirectas que buscan la armonización de las legislaciones (generar una tolerancia por el derecho ajeno).

Método Directo o Sustancial: crea “Normas Directas o Materiales”. Proveen una solución jurídica inmediata directa y sustantiva al caso en su propio texto (uniformidad material). Regula en sí misma la relación jurídica. La norma se compone de:

Supuesto de hecho, tipo legal o hipotesis.
Consecuencia Jurídica: brinda una solución concreta y específica.

Son normas creadas para aclarar un determinado concepto susceptible de diversos significados (calificaciones autárquicas). En la propia norma el tipo legal es definido por la consecuencia jurídica. Características de este tipo de normas: son de carácter especial, con funciones complementarias y suplementarias

Método de Autolimitación: hay ciertos temas para los que el Estado se reserva la regulación por su propio derecho, con el fin de resguardar ciertos valores fundamentales. Autolimita la aplicación de su propio derecho a una relación jurídica. Crea las “Normas de Policía o de Aplicación Inmediata o Internacionalmente Imperativas”: autoproclaman la aplicación del Derecho Propio y son un límite a la aplicación de Derecho Extranjero. Normas en principio creadas para regular relaciones jurídicas locales, pero el legislador las dota de carácter internacional para que, cuando se presenta una relación jurídica conectada con otros ordenamientos jurídicos, prevalezca ésta. Son excluyentes de los otros dos tipos de normas.
No todas las normas de policía tienen un principio fundamental del derecho de fondo, pero si un interés del Estado. La doctrina moderna distingue entre:

Normas de policía destinadas a regular RJ locales
Normas de policía que regulan relaciones iusprivatistas internacionales. Las del Sector de DIPr en el CCyC.

Ejemplos:

Leyes de Defensa del Consumidor: exclusión de cláusulas leoninas en contratos de consumidor.
Ley de Navegación
Sucesiones ab intestato. Derecho aplicable a los bienes inmuebles situados en la república argentina transmisibles mortis causa.
Normas que regulan profesiones liberales: Estado argentino autoimpone requisitos para que se ejerza esa profesión dentro de los límites territoriales.

Método de Reconocimiento: el Método más Moderno que crea “Normas de Reconocimiento”. Una Relación Jurídica válidamente constituida en el Extranjero que implica un derecho adquirido, se reconoce en Argentina siempre que cumpla con determinados requisitos. Para evitar el trámite que conlleva el instituto “Exequátur” en determinadas RJ el legislador establece normas indicando al juez ciertos requisitos mínimos que debe tener esa RJ para evitar este trámite y que se la reconozca en nuestro país. Similitudes:

Normas Directas: se las suele caracterizar como tales por brindar una solución directa al caso en concreto, sin embargo NO lo es puramente porque hay un Derecho Extranjero que se aplicó.
Normas de policía: por indicar la aplicación de la Normativa de nuestro país.

Buscan establecer requisitos mínimos para el reconocimiento de una relación jurídica válidamente constituida bajo el amparo de un derecho extranjero.

Condiciones para su aplicación:

Existencia de una situación válidamente constituida
Vínculo de proximidad de la situación con su Estado de origen
No contradicción de la situación con el orden público internacional del Estado de reconocimiento.

Método Conflictual y Normas Indirectas

Concepto

Procura localizar territorialmente la relaciones jurídicas en uno de los diversos ordenamientos jurídicos razonablemente conectados con aquella. El indicado por la norma indirecta, a través del Punto de Conexión, brinda la regulación jurídica del caso. No soluciona inmediatamente el fondo de la controversia, sino que remite su solución a un concreto ordenamiento Jurídico del cual se desprende la solución.

El método conflictual, de atribución o indirecto, cuyo desarrollo lo debemos a Savigny, no provee una regulación directa de la situación privada internacional, sino que procura localizar territorial, geográfica e idealmente la relación jurídica en uno de los diversos ordenamientos jurídicos razonablemente conectados con aquella.

El orden jurídico indicado por la norma indirecta, a través del llamado punto de conexión, será el encargado de brindar la regulación jurídica del caso. Aquél podrá recaer en el derecho local, o bien en el derecho extranjero, cuya aplicación podrá encontrar límites, como cuando se configure un fraude a la ley, o bien cuando se encuentre vulnerado el orden público internacional del foro.

La norma es indirecta porque no da la solución derecha del caso, resuelve el conflicto entre los posibles sistemas jurídicos aplicables, eligiendo un derecho, que será el que finalmente dará la solución de fondo. Esa elección aparece indicada en el punto de conexión y lo conectado es el derecho elegido o derecho aplicable, que dará la solución al caso (María Elsa Uzal).

Estructura

Mayoritariamente, la doctrina entiende que la norma de conflicto tiene una estructura bimembre que, en su tipo legal describe las circunstancias de hecho del caso iusprivatista multinacional o un aspecto de él y, en su consecuencia jurídica prescribe la solución del caso a través de la elección indirecta del derecho que habrá de resolverlo.

Entonces, la estructura de la norma indirecta se compone de:

Un supuesto de hecho que es una categoría jurídica (relaciones o situaciones jurídicas) relativamente amplia: las categorías jurídicas que componen el supuesto de hecho, primera parte de la estructura de la norma indirecta, en la actualidad tienden a especializarse, fraccionándose en distintos aspectos, para el logro de soluciones más justas y razonables. Es decir, en cambio de generalizar, por ejemplo, con categorías como matrimonio, o sucesiones, se distingue entre la validez, los efectos, y la disolución del vínculo matrimonial, o se diferencia entre sucesión ab intestado y testamentaria.
La consecuencia jurídica: integrado por el o los punto/s de conexión y el derecho conectado. El punto de conexión es el elemento que identifica a una norma indirecta como tal. Representa un vínculo, una relación entre la situación privada internacional y el derecho de un país que resultará aplicable. Su función es localizar, focalizar, remitir, enviar, conducirnos a un determinado ordenamiento jurídico, del cual se desprenda la solución material del caso. Este sistema jurídico podrá ser el del foro (lex fori) o el de otro Estado (un derecho extranjero). La norma puede presentar uno o varios puntos de conexión que pueden funcionar de modo acumulativo, alternativo, o subsidiario.

Características

Bilateralidad: per se no se pronuncia por la aplicación de un Derecho u otro (puede ser aplicable el Derecho Extranjero o el local).
Abstracción: el legislador se abstrae de la regulación del caso determinado (no sabe cómo se va a terminar regulando, desconoce el contenido del derecho extranjero que podría terminar siendo aplicado).
Neutralidad: no establece de qué estado será la norma aplicable; es decir, no dota de preferencia a ningún estado (excepción: normas indirectas materialmente orientadas).

Punto de Conexión

Elemento que identifica una norma indirecta como tal. Representa un vínculo entre la situación privada internacional y el derecho de un país que resultará aplicable.

Función: enviarnos a un determinado ordenamiento jurídico, del cual se desprende la solución material del caso (puede ser local o extranjero).

Clasificaciones

En primer lugar, las conexiones pueden ser:

Rígidas: aquellas que están redactados con base en conceptos más o menos bien determinados, que poseen un núcleo firme, fácil de aprehender en el sistema del legislador, aunque pueden generar dificultades para su calificación (definición) ante un caso concreto. Son los puntos de conexión típicos de los sistemas de raíz continental y suponen la previsibilidad como característica esencial: domicilio, lugar de cumplimiento, lugar de registro, etc. Así son la mayoría de nuestros puntos de conexión.
Flexibles: el legislador delega en el intérprete la determinación del derecho aplicable en el caso concreto, dándole, en algunos casos, sólo alguna orientación de carácter finalista o sustancial. (por ej., el sistema jurídico nacional que brinde la solución más justa del caso, la más adecuada a la naturaleza de la obligación, la más favorable a la liberación del deudor, la más favorable a los intereses nacionales, la más estrechamente relacionada, etc., se abandona pues la elección neutral y objetiva. El intérprete, en consideración de todas las circunstancias del caso valorará, con ese criterio, las conexiones del caso que lo vinculen a la solución materialmente justa o que cumpla la condición prevista, según su entender). (María Elsa Uzal). Son más propias del derecho anglosajón.

Los puntos de conexión también pueden clasificarse en:

Por su naturaleza o carácter

Personales: relativo a la persona. Ejemplo: Nacionalidad, Domicilio etc.
Reales: relativos a las cosas. Ejemplo: lugar de situación o registro de 1 bien.
Relativos a los actos: lugar de ejecución, lugar de celebración, lugar de comisión de un delito.

Por su variabilidad en el tiempo

Mutable: domicilio (siempre es mutable), nacionalidad, residencia habitual, etc.
Fijos o inmutables: no pueden ser modificados, se agotan en ese acto. Ejemplo: lugar de celebración, lugar de situación de un bien inmueble, etc.

Por su funcionamiento

Simples: la norma tiene 1 solo punto de conexión. Ejemplos: arts. 2618, 2622 y 2626.
Compuestos: la norma tiene 2 o más puntos de conexión. A su vez se sub clasifican en:

Alternativos: el juez puede decidir dentro de una gama de Puntos de Conexión, cuál es el derecho aplicable. Ejemplo: art. 2645.
Subsidiarios: hay una conexión principal. Ante la inexistencia de esta, se va a la siguiente (y así sucesivamente). Ejemplo: art. 2620.
Acumulativos: pocas normas. El juez tiene que aplicar ambos derechos a los que es remitido por el Punto de Conexión. Ejemplo: art. 23 TM 1940.

Cláusula de Excepción

El sistema savignano (rígido en el establecimiento del punto de conexión) fue criticado por el “impresionismo jurídico” de los jueces del common law: no siempre el punto de conexión lleva a soluciones justas.

El Sistema de DIPr argentino tradicionalmente se ha caracterizado por puntos de conexión rígidos. Sin embargo, el Código Civil y Comercial flexibiliza el sistema a través de una cláusula escapatoria o cláusula de excepción, que permite al intérprete a apartarse de la solución rígida de la ley indicada por la norma de conflicto, en los casos en que ésta pierde suficiente justificación para su aplicación al caso.

En pos de la flexibilización del DIPr., a través de esta válvula de escape, sin abandonar el proceso de localización, se procura hacer frente a la rigidez de las conexiones de la norma de conflicto, que en determinadas circunstancias pueden designar un ordenamiento jurídico con escasa vinculación con el caso concreto produciendo situaciones indeseables. En tales supuestos, el juez podrá recurrir a otro derecho con el que la situación presente inequívocamente "vínculos más estrechos" del designado por la norma de conflicto.

Para corregir estas eventuales fallas del sistema, se utiliza la posibilidad de generar “Conexiones Flexibles”. Están incorporadas en la “Cláusula de Excepción” (Art. 2597 CCyC) (es una Norma indirecta):

ARTÍCULO 2597.- Cláusula de excepción. Excepcionalmente, el derecho designado por una norma de conflicto no debe ser aplicado cuando, en razón del conjunto de las circunstancias de hecho del caso, resulta manifiesto que la situación tiene lazos poco relevantes con ese derecho y, en cambio, presenta vínculos muy estrechos con el derecho de otro Estado, cuya aplicación resulta previsible y bajo cuyas reglas la relación se ha establecido válidamente.

Esta disposición no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho para el caso.

El art. 2653 CCCN en contratos y el art. 2639 CCCN en el ámbito de la responsabilidad parental prevén cláusulas similares, de alcance especial para estas materias.

Normas Indirectas Materialmente Orientadas

En ocasiones, el legislador no se desentiende del resultado de la aplicación del derecho que indique la regla de conflicto. Por el contrario, está en la búsqueda de concretas soluciones de fondo, a través de puntos de conexión que seguramente permitirán obtener el resultado deseado por el legislador, muchas veces inclinado hacia la protección de sujetos vulnerables. Es decir que se aparta de la neutralidad y abstracción típicas de estas normas.

Son normas indirectas que prevén la posibilidad de la aplicación de más de un derecho, pero además le brindan al juzgador una directiva particular para que a la hora de aplicar esa norma, seleccione el derecho más favorable a una determinada RJ.

Ejemplos:

ARTÍCULO 2630.- Derecho aplicable. El derecho a alimentos se rige por el derecho del domicilio del acreedor o del deudor alimentario, el que a juicio de la autoridad competente resulte más favorable al interés del acreedor alimentario (...).
ARTÍCULO 2632.- Derecho aplicable. El establecimiento y la impugnación de la filiación se rigen por el derecho del domicilio del hijo al tiempo de su nacimiento o por el derecho del domicilio del progenitor o pretendido progenitor de que se trate al tiempo del nacimiento del hijo o por el derecho del lugar de celebración del matrimonio, el que tenga soluciones más satisfactorias a los derechos fundamentales del hijo.

Necesariamente obliga al juez a hacer un juicio de valor donde compare una normativa con la otra y tenga que decidir por imperativo legal, por el derecho más favorable en el caso concreto.

Norma indirecta flexible → solo clasificamos punto de conexión en principio de proximidad. Ahí termina el análisis.

La Norma Indirecta y la Autonomía de la Voluntad

En general, el punto de conexión y en definitiva el derecho aplicable será elegido por el legislador, tanto a nivel nacional como internacional. Pero en ámbitos disponibles del derecho, los particulares podrán preseleccionar el derecho aplicable en virtud de la autonomía de la voluntad.

Ejemplo: Artículo 2651.- Autonomía de la voluntad. Reglas. Los contratos se rigen por el derecho elegido por las partes en cuanto a su validez intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y obligaciones. La elección debe ser expresa o resultar de manera cierta y evidente de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. Dicha elección puede referirse a la totalidad o a partes del contrato (...).

Críticas al Método Conflictual

El método conflictual ha recibido a lo largo de los años, severas críticas: principalmente se sostiene contra las normas indirectas que suelen estar formuladas en términos muy generales y abstractos, que establecen soluciones excesivamente rígidas y que se remiten ciegamente al Derecho de un Estado sin tener en cuenta su contenido, por lo que frecuentemente, mediante su aplicación, se puede llegar a una solución injusta.

Esta doctrina ha contribuido, sin duda, al perfeccionamiento de la técnica conflictual.

Efectivamente, los puntos de conexión únicos, al estilo savigniano, dejaron paso a las conexiones múltiples. Estas conexiones más realistas y flexibles pueden o no estar jerarquizadas. Es decir, el legislador puede brindar puntos de conexión alternativos, a opción del juez o bien de los justiciables, o bien puede jerarquizar los puntos de conexión, una suerte de cascada de conexiones sucesivas, de modo tal que operen una en defecto, en subsidio de otra, la que no se puede determinar por alguna circunstancia razonable.

A su turno, las conexiones alternativas pueden presentarse materialmente orientadas a la protección del interés superior del niño, del hijo, del alimentado, del consumidor, del damnificado, optando siempre el juez por la ley más favorable.

Otro recurso para mejorar el funcionamiento del método conflictual ha sido la incorporación de cláusulas de excepción o válvulas de escape, que permiten desplazar el derecho que indica la norma indirecta y aplicar otro derecho con el que la situación jurídica internacional presente vínculos más razonables, más estrechos (art. 2597 CCCN).

Método Material y Normas Directas

El método directo provee una solución jurídica inmediata, directa y sustantiva al caso iusprivatista internacional, es decir que proporciona por si mismo la solución de fondo. La estructura de la norma directa simplemente contiene dos elementos: el supuesto de hecho, tipo legal o hipótesis y la consecuencia jurídica, que brinda una solución concreta y específica. No hay punto de conexión.

Este método supera la armonía o armonización de soluciones, y permite la uniformidad internacional de las soluciones, en particular, si se lo utiliza para la elaboración de tratados internacionales o en el ámbito de lex mercatoria.

Estructura

Tipo legal: describen con exactitud los elementos internacionales del caso, sus contactos relevantes con más de un Estado nacional; esa descripción es condición de su aplicación y distingue la norma material del DIPr., de la norma material del derecho interno.
Consecuencia jurídica: prevé una solución especialmente adaptada a la índole internacional o multinacional del caso. La norma material resulta distinta, en su contenido, de las normas internas que pueden tener por objeto las mismas relaciones, pero captan en su tipo legal situaciones localizadas únicamente en un solo orden jurídico nacional. Por ende, se da un fenómeno de dualidad, pues las normas materiales coexisten dentro de un orden jurídico dado, junto con las normas internas, como una suerte de régimen paralelo que toma en consideración la extranjería de los hechos del caso descripto (María Elsa Uzal).

Funcionamiento

Las normas materiales son reglas especiales, adaptadas a la naturaleza multinacional del caso. En consecuencia, cuando hay normas materiales reguladoras de un caso, no corresponde recurrir a la norma de conflicto en ese mismo aspecto. La norma material desplaza a la norma de conflicto, que esta última es la norma general de la materia, en el aspecto puntualmente captado por aquella norma.

Sin embargo, si en un conjunto de normas materiales un problema careciera de regulación por una norma material, si se diese una laguna o una solución incompleta, se debe colmar ese vacío con las normas de conflicto que son las normas generales del sistema.

Ejemplos:

ARTÍCULO 2613.- Domicilio y residencia habitual de la persona humana. A los fines del derecho internacional privado la persona humana tiene:

a) su domicilio, en el Estado en que reside con la intención de establecerse en él;

b) su residencia habitual, en el Estado en que vive y establece vínculos durables por un tiempo prolongado.

La persona humana no puede tener varios domicilios al mismo tiempo. En caso de no tener domicilio conocido, se considera que lo tiene donde está su residencia habitual o en su defecto, su simple residencia.

ARTÍCULO 2616 CCCN.- Capacidad (...) El cambio de domicilio de la persona humana no afecta su capacidad, una vez que ha sido adquirida.
ARTÍCULO 2621 CCCN.- (...) Se entiende por domicilio conyugal efectivo el lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los cónyuges.

El paradigma del método material se expresa en las disposiciones de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (Viena, 1980). Por ejemplo:

Artículo 25 CISG.- El incumplimiento del contrato por una de las partes será esencial cuando cause a la otra parte un perjuicio tal que la prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, salvo que la parte que haya incumplido no hubiera previsto tal resultado y que una persona razonable de la misma condición no lo hubiera previsto en igual situación.

Método de Autolimitación y Normas de Policía

La norma de policía autolimita exclusivamente la aplicabilidad del derecho nacional a un caso multinacional. Tal autolimitación se produce mediante la exclusiva referencia a circunstancias que vinculan el caso al derecho nacional propio. Estas normas son exclusivas porque excluyen toda otra regulación de la materia.

Son aquellas normas cuya observación es necesaria para salvaguardar la organización política, social y económica del Estado.

Características

El tipo legal hace una precisa referencia a circunstancias que vinculan el caso al territorio del propio Estado y son esos contactos, precisos y circunstanciados, los que permiten identificar las razones o los intereses superiores, de orden social, político, económico, etc., que justifican esa autoelección del derecho nacional propio y el apartamiento de la elección de la norma general de conflicto.
La consecuencia jurídica siempre radica en el derecho nacional del propio sistema al que pertenece y, a la vez, autolimita, exclusivamente, la aplicabilidad de ese derecho nacional al aspecto del caso multinacional descripto o captado en el tipo de la norma.
Por ende, queda excluida la posibilidad de aplicar un derecho extranjero y funciona como límite a la autonomía de la voluntad de las partes.

Los fundamentos de las normas de policía radican en una consideración, de parte del legislador, sobre el carácter insustituible de ciertas normas materiales internas para proteger determinados intereses nacionales. Se trata de una concepción de intereses superiores, muchas veces identificables con principios de orden público, que considera determinadas normas internas absolutamente necesarias para salvaguardar dichos intereses. Tal necesidad justifica la exclusividad de su aplicación y, consiguientemente, la exclusión inflexible de cualquier normativa diferente. De ahí, que las normas resultantes sean exclusivas y excluyentes.

Presenta una estructura similar a la de una norma indirecta, pues elige un derecho aplicable, pero no es neutral ni bilateral, pues el derecho aplicable es siempre el propio sistema, el derecho del foro (lex fori).

Ver Regulación en el CCCN.

Método de Reconocimiento y Normas de Reconocimiento

Este método es aquel que permite el reconocimiento de una situación sin la verificación por el Estado donde es invocada de la ley aplicable al momento de su creación. En su expresión más clara, consiste en el hecho de que el Estado en el que se invoca una situación renuncia a la aplicación de su propia regla de conflicto para controlar la validez de esa situación, a favor de la ley que dio origen a la situación.

Hay reconocimiento cuando una situación jurídica registrada en un documento o una inscripción tiene efectos en otro Estado sin que éste último identifique y controle el derecho aplicable a dicha situación jurídica.

Su característica tipificante consiste, entonces, en el abandono del método conflictual tradicional, según el cual el reconocimiento de una situación jurídica acontecida en el extranjero se supedita a su conformidad con la ley aplicable según las normas de conflicto del Estado donde se pretenda dicho reconocimiento.

Dado que su principal fundamento, más no el único, es garantizar la continuidad de las relaciones jurídicas en el espacio, la discusión sobre el método del reconocimiento se ha planteado esencialmente en el marco del estatuto personal y familiar de las personas humanas, en ámbitos como el del derecho al nombre, el matrimonio y las uniones convivenciales, las adopciones o la filiación obtenida mediante gestación por sustitución.

Ejemplos:

ARTÍCULO 2634.- Reconocimiento de emplazamiento filial constituido en el extranjero. Todo emplazamiento filial constituido de acuerdo con el derecho extranjero debe ser reconocido en la República de conformidad con los principios de orden público argentino, especialmente aquellos que imponen considerar prioritariamente el interés superior del niño.

Los principios que regulan las normas sobre filiación por técnicas de reproducción humana asistida integran el orden público y deben ser ponderados por la autoridad competente en ocasión de que se requiera su intervención a los efectos del reconocimiento de estado o inscripción de personas nacidas a través de estas técnicas. En todo caso, se debe adoptar la decisión que redunde en beneficio del interés superior del niño.

Unidad 3 - La Jurisdicción Internacional

La jurisdicción internacional es el poder que tiene un país para resolver un caso de derecho privado con elementos extranjeros, o un caso mixto con el cual el Estado al cual se atribuye aquella, considera que tiene una relación relevante a tales efectos.

Respecto de la atribución de jurisdicción o competencia, cada Estado adopta sus propios criterios en forma unilateral, o bien en el mejor de los casos, armoniza los foros de jurisdicción internacional a través de normas convencionales, de alcance universal, regional o bilateral.

La jurisdicción es sinónimo de competencia, tiene el mismo objetivo: buscar determinar cuando las autoridades de un Estado son competentes (a través de “normas atributivas de jurisdicción”, con sus respectivos “contactos jurisdiccionales”).

Cada Estado adopta sus propios criterios en materia de atribución de jurisdicción o lo armoniza con foros de jurisdicción internacional a través de normas convencionales. Las normas obligan exclusivamente a los jueces del Estado que las elabora o de los Estados que forman parte del sistema convencional que las contiene.

Fuentes de Jurisdicción

El derecho internacional privado argentino nunca contó hasta la entrada en vigor del CCCN con un conjunto de normas reunidas en un solo cuerpo legal de alcance nacional que determinen principios generales y reglas particulares en materias de jurisdicción directa.

ARTÍCULO 2601.- Fuentes de jurisdicción. La jurisdicción internacional de los jueces argentinos, no mediando tratados internacionales y en ausencia de acuerdo de partes en materias disponibles para la prórroga de jurisdicción, se atribuye conforme a las reglas del presente Código y a las leyes especiales que sean de aplicación.

El art. 2601 en primer lugar confirma la preeminencia de los tratados internacionales por sobre las leyes nacionales que contengan normas atributivas de jurisdicción internacional, en sintonía con el art. 2594, CCCN, sobre las fuentes del DIPr., y con el art. 75, inc. 22, CN.

Asimismo, hace una distinción clave: según se trate de una materia disponible o no disponible.

En el primer caso, las partes tendrán la opción de celebrar un acuerdo de elección de foro (judicial o arbitral), o tradicionalmente llamado, acuerdo de prórroga de jurisdicción. Sólo en su ausencia, operarán los criterios que determinen los tratados internacionales vigentes para la República Argentina, según el respectivo ámbito de aplicación material, espacial, personal y temporal, y en ausencia de tratado, el juez resolverá su propia competencia de acuerdo con las normas internas que atribuyen jurisdicción internacional.
En el segundo caso, si la materia no es disponible, la jurisdicción se determinará por los criterios generales y especiales previstos en los convenios internacionales, y en su defecto, por las normas de fuente interna.

Principio de Igualdad de Trato en el Acceso a la Justicia

Busca asegurar a las personas humanas y jurídicas (ciudadanos o residentes permanentes de un Estado extranjero actuante ante tribunales de otro) el libre acceso a la justicia en nuestro país para la defensa de sus derechos. En igualdad de condiciones que los pertenecientes al foro.

En el derecho argentino, de fuente interna, el art. 2610, CCCN, establece el principio de igualdad de trato, según el cual los ciudadanos y los residentes permanentes en el extranjero gozan del libre acceso a la jurisdicción para la defensa de sus derechos e intereses, en las mismas condiciones que los ciudadanos y residentes permanentes en la Argentina. Ninguna caución o depósito, cualquiera que sea su denominación, puede ser impuesto en razón de la calidad de ciudadano o residente permanente en otro Estado.

Prohibición de Caución o Arraigo: Limitación práctica al ejercicio para las personas domiciliadas en el extranjero del acceso a la justicia, por tener que prestar caución en garantía de gastos del juicio en caso de resultar vencidos → Nuestro CCCN no permite esta práctica. Si bien el CPCCN si lo hace, la Corte ha entendido que queda derogado frente al Art. del CCCN.

Principios de Jurisdicción

Principio de Independencia: Cada Estado determina, por medio de su legislador, las reglas por las cuales sus autoridades asumirán competencia. Esto implica que, como cada Estado es independiente uno del otro y que estas reglas de jurisdicción lo son de igual manera. En algunos supuestos, este principio va más allá y establece una jurisdicción exclusiva. Entonces, partimos que todas nuestras normas de jurisdicción cuentan con este principio.
Principio de Interdependencia: es la contracara del anterior. Es cuando los Estados conceden extraterritorialidad a las sentencias extranjeras, por lo cual admiten el ejercicio de extrañas jurisdicciones. Es decir, el límite que ponen los Estados para el reconocimiento de las sentencias dictadas en otros Estados. Este principio está fuertemente presente en las normas de jurisdicción dedicadas a la cooperación jurídica internacional.
Principio de Defensa: Relacionado con el caso Vlasov, implica asumir jurisdicción en aquellos casos donde, siendo incompetentes, para evitar una denegación de justicia se asuma la competencia.

Clasificación

Según la doctrina, la jurisdicción se puede clasificar en:

Jurisdicción Directa: aquella que debe explorar y analizar un juez nacional cuando debe conocer un caso con elementos extranjeros. Es aquella que atribuye y concede a un juez la potestad para entender y decidir un caso de derecho internacional privado. Determinan cuando las autoridades de un Estado son competentes, mediante el Contacto de Jurisdicción. Permite responder ¿quién es el juez competente?
Jurisdicción Indirecta: tiene por finalidad reconocer efectos extraterritoriales a la decisión extranjera. El juez no es competente para resolver el fondo del asunto, sino que va a cooperar en un proceso que se está llevando en el extranjero. No son normas donde haya un Contacto Jurisdiccional.

ARTÍCULO 517 CPCCN.- Las sentencias de tribunales extranjeros tendrán fuerza ejecutoria en los términos de los tratados celebrados con el país de que provengan.

Cuando no hubiese tratados, serán ejecutables si concurriesen los siguientes requisitos:

1) Que la sentencia, con autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se ha pronunciado, emane de tribunal competente según las normas argentinas de jurisdicción internacional y sea consecuencia del ejercicio de una acción personal o de una acción real sobre un bien mueble, si éste ha sido trasladado a la República durante o después del juicio tramitado en el extranjero.

2) Que la parte demandada contra la que se pretende ejecutar la sentencia hubiese sido personalmente citada y se haya garantizado su defensa.

3) Que la sentencia reúna los requisitos necesarios para ser considerada como tal en el lugar en que hubiere sido dictada y las condiciones de autenticidad exigidas por la ley nacional.

4) Que la sentencia no afecte los principios de orden público del derecho argentino.

5) Que la sentencia no sea incompatible con otra pronunciada, con anterioridad o simultáneamente, por UN (1) tribunal argentino.

Norma de Jurisdicción Internacional Directa

La norma de jurisdicción directa será establecida ya sea en la fuente convencional o interna procurando una conexión razonable de la situación jurídica con el foro.

La estructura de estas normas, tal como sucede con la norma de conflicto, es tripartita:

Un supuesto de hecho;
Un punto de conexión (foros de atribución de competencia)
Una consecuencia jurídica.

Funciones

Determinar la Competencia: indicar al juez de ese Estado cuando va a ser competente.
Control de Competencia Internacional: no voy a reconocer en Argentina sentencias dictadas por jueces “Exorbitantes”. Se determina conforme a las Normas Directas de Jurisdicción de nuestro país (las mismas que dan competencia a un juez de nuestro país). Si no es competente conforme a las Normas Atributivas de Jurisdicción Directa, esa sentencia no va a tener efectos a nivel local. Es un Control BILATERAL: Sistema muy criticado por no favorecer a la circulación internacional de sentencias.

Criterios de Jurisdicción Internacional

Foros Razonables: presentan una vinculación suficiente con el Estado al que pertenecen los tribunales a los que se atribuye jurisdicción para juzgar un caso. Es razonable porque el Contacto Jurisdiccional implica una proximidad. Todas las normas del CCCN son razonables, salvo en el instituto de la prórroga, donde parte de la doctrina entiende que podría llevar a un foro exorbitante.
Fueros Exorbitantes: jueces que asumen competencia cuando el Contacto Jurisdiccional fuera mínimo o insuficiente. Hay una conexión mínima o casi inexistente entre el juez y el caso. Atribuyen a los Tribunales del Estado un volumen de competencia internacional desmesurado para beneficiar a los Nacionales de dicho Estado.

Problema: Sentencias NO pueden circular de manera internacional porque en principio, para los demás Estados, son sentencias dictadas por jueces que no tenían la competencia. Ej: Foro de la Nacionalidad: aún los Estados que admiten la Nacionalidad como Punto de Conexión, no lo hacen para la Jurisdicción → Demandar en un Estado porque vos sos nacional, se entiende un Foro exorbitante.

Dentro de los fueros razonables se puede hacer la siguiente clasificación:

Jurisdicción Única: cuando la norma contiene un solo contacto jurisdiccional.

ARTÍCULO 2657.- Derecho aplicable. Excepto disposición en contrario, para casos no previstos en los artículos anteriores, el derecho aplicable a una obligación emergente de la responsabilidad civil es el del país donde se produce el daño, independientemente del país donde se haya producido el hecho generador del daño y cualesquiera que sean el país o los países en que se producen las consecuencias indirectas del hecho en cuestión.

ARTÍCULO 2654.- Jurisdicción. Las demandas que versen sobre relaciones de consumo pueden interponerse, a elección del consumidor, ante los jueces del lugar de celebración del contrato, del cumplimiento de la prestación del servicio, de la entrega de bienes, del cumplimiento de la obligación de garantía, del domicilio del demandado o del lugar donde el consumidor realiza actos necesarios para la celebración del contrato.

También son competentes los jueces del Estado donde el demandado tiene sucursal, agencia o cualquier forma de representación comercial, cuando éstas hayan intervenido en la celebración del contrato o cuando el demandado las haya mencionado a los efectos del cumplimiento de una garantía contractual.

La acción entablada contra el consumidor por la otra parte contratante sólo puede interponerse ante los jueces del Estado del domicilio del consumidor.

En esta materia no se admite el acuerdo de elección de foro.

Jurisdicción Concurrente: tendencia actual del CCCN, se busca una amplitud de foros. Norma tiene 2 o más contactos jurisdiccionales, por lo tanto 2 o más posibles jueces, permitiendo que las autoridades de otro Estado puedan también ser competentes. Un ejemplo es el art. 2621:

ARTÍCULO 2621.- Jurisdicción. Las acciones de validez, nulidad y disolución del matrimonio, así como las referentes a los efectos del matrimonio, deben interponerse ante los jueces del último domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio o residencia habitual del cónyuge demandado...

Legislador atribuye competencia judicial internacional a Tribunales de un Estado, pero no impide que puedan conocer los Tribunales de otro. Hay más de un Juez potencialmente competente (elegido por actor). Al incorporar varios posibles contactos jurisdiccionales, que implican varios posibles jueces (más foros habilita la Norma):

Mayor posibilidad de acceso efectivo a la Justicia
Un futuro reconocimiento de una Sentencia (cuanto más grande sea el abanico, más probabilidad hay que esos jueces sean competentes para nuestro sistema).

Ver Jurisprudencia: Fallo Exportadora BSAS c/ Holiday Inn´s

Jurisdicción Exclusiva: supuestos donde el Estado por razones fundadas, no admite otra jurisdicción que la de sus propios órganos jurisdiccionales (busca proteger un interés público). Se reserva la competencia, el juez extranjero nunca va a ser competente. Son excepcionales y de interpretación restrictiva. Toda Jurisdicción Exclusiva siempre es única, pero NO toda Jurisdicción única es Exclusiva. En el CCCN hay 5 supuestos de este tipo de jurisdicción:

Artículo 2609 (contiene 3): “Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, los jueces argentinos son exclusivamente competentes para conocer en las siguientes causas:

En materia de Derechos Reales sobre Inmuebles situados en la República;
En materia de Validez o Nulidad de las Inscripciones practicadas en un Registro Público argentino → Ataca la inscripción, NO el AJ inscripto.
En materia de inscripciones o Validez de patentes, marcas, diseños o dibujos y modelos industriales y demás derechos análogos sometidos a depósito o registro, cuando el depósito o registro se haya solicitado o efectuado o tenido por efectuado en Argentina → Derechos inmateriales registrados en Argentina.

Artículo 2635: “En caso de Niños con Domicilio en la República, los jueces argentinos son exclusivamente competentes para:

Declaración en Situación de Adoptabilidad
Decisión de la guarda con fines de adopción
Otorgamiento de una Adopción (...)”.

Artículo 2606: “Carácter exclusivo de la elección de foro. El juez elegido por las partes tiene competencia exclusiva, excepto que ellas decidan expresamente lo contrario”. En materia disponible para elegir Juez Competente, se pusieron de acuerdo y eligieron al juez Competente, dicho juez se convierte en Juez Exclusivo. No tendría sentido admitir la Prórroga de Jurisdicción y que después alguna de las partes decida que se arrepiente del juez elegido y quiera demandar en otro Estado.

Dentro de los fueros concurrentes, nos encontramos con la siguiente distinción:

Foros Generales: aquellos contactos jurisdiccionales que aparecen presentes en todas las relaciones jurídicas. Adoptan criterio para establecer la Jurisdicción del juez un elemento que aparece presente en todos los supuestos (sirve para todas las materias).

ARTÍCULO 2608.- Domicilio o residencia habitual del demandado. Excepto disposición particular, las acciones personales deben interponerse ante el juez del domicilio o residencia habitual del demandado.

Foros Especiales: sólo atribuyen competencias para determinadas cuestiones en razón del objeto del litigio y su vinculación con el foro (sirve solo para ciertas materias).

ARTÍCULO 2621.- Jurisdicción. Las acciones de validez, nulidad y disolución del matrimonio, así como las referentes a los efectos del matrimonio, deben interponerse ante los jueces del último domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio o residencia habitual del cónyuge demandado.

Se entiende por domicilio conyugal efectivo el lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los cónyuges.

Los foros especiales se dividen en:

Foro del patrimonio: implica determinar la jurisdicción de las autoridades por el lugar donde se encuentren situados los bienes.

Ejemplo: ARTICULO 2643.- Jurisdicción. Son competentes para entender en la sucesión por causa de muerte, los jueces del último domicilio del causante o los del lugar de situación de los bienes inmuebles en el país respecto de éstos.

Foro protectorios: ocurre cuando el legislador decidió proteger intereses legítimos de alguna de las partes consideradas jurídicamente débiles, a la cual le permitirá acceder a los tribunales de su propio domicilio.

Ejemplo: ARTICULO 2629.- Jurisdicción. Las acciones sobre la prestación alimentaria deben interponerse, a elección de quien la requiera, ante los jueces de su domicilio, de su residencia habitual, o ante los del domicilio o residencia habitual del demandado. Además, si fuese razonable según las circunstancias del caso, pueden interponerse ante los jueces del lugar donde el demandado tenga bienes…

Fueros Neutros: No establecen ningún privilegio para las partes (ni generan un beneficio o perjuicio a ninguna de ellas).
Forum Causae o Forum Legis o Paralelismo: No es la tendencia actual, sino del DIPr clásico Savigniano cuando el único objeto era el Derecho aplicable. Se configura cuando la Jurisdicción Internacional se hace depender de la aplicación del derecho aplicable (se produce una correlación entre el Forum y el Ius). Un ejemplo de esto es el art. 56 TM.

Críticas: La determinación del Derecho y de la Competencia, responden a diferentes principios, finalidades y técnicas. Implica una alteración de la secuencia en la cual se definen estos elementos y pone en peligro la tutela judicial efectiva.

Ver Jurisprudencia: Fallo Lamas Emilio Luis c/ Banco Mercantil

Dentro de los fueros excepcionales:

Fuero de Necesidad o Forum Necessitatis: busca garantizar la tutela jurisdiccional internacional efectiva y evitar una probable denegación de justicia. Es un remedio que permite otorgar jurisdicción internacional a los Jueces que en principio carecen de tal potestad. El Código anterior no contemplaba expresamente el Foro de Necesidad. Fue Introducido por vía Pretoriana con el fallo Emilia Cavura de Vlasov c/Vlasov.

Ejemplo: ARTÍCULO 2602.- Foro de necesidad. Aunque las reglas del presente Código no atribuyan jurisdicción internacional a los jueces argentinos, éstos pueden intervenir, excepcionalmente, con la finalidad de evitar la denegación de justicia, siempre que no sea razonable exigir la iniciación de la demanda en el extranjero y en tanto la situación privada presente contacto suficiente con el país, se garantice el derecho de defensa en juicio y se atienda a la conveniencia de lograr una sentencia eficaz.

Ver Jurisprudencia: Fallo Cavura de Vlasov Emilia c/ Vlasov

Foro No Conveniente o Forum non Conveniens: Propio del Common Law. No está regulado en nuestro Derecho, sólo reconocido en la Convención de la Haya sobre Responsabilidad Parental (Argentina todavía no la termina de ratificar). Es necesario que el Tribunal extranjero (foro más conveniente) sea competente y que aceptará entender en el caso. Sino se corre el riesgo de denegación de justicia. no es un supuesto de falta de jurisdicción, sino de la decisión de no ejercerla fundada en criterios discrecionales sobre la existencia de foros más razonables. La doctrina argentina está dividida en cuanto a su recepción:

Boggiano: Hay que estudiar detenidamente el caso y el actor debe justificar la expectativa para evitar una situación de Forum Shopping.
Caldani: El valor justicia exige que no se deniegue justicia y que no intervenga un foro no conveniente.
Hooft: Solo se puede acudir a esta doctrina en casos excepcionales.

Consecuencias de la Concurrencia

Litispendencia Internacional

Dado que cada país determina cuándo son competentes sus jueces, tanto de forma independiente, unilateral, como mediante convenciones internacionales, es muy probable que un mismo caso caiga en la competencia de jueces de diferentes Estados. La existencia, entonces, de distintos criterios para otorgar jurisdicción, junto a la posibilidad de que más de un juez sea competente respecto del mismo caso, constituyen las razones fundamentales del carácter especialmente problemático que suele revestir la determinación de la jurisdicción en los casos de DIPr.

Nuestra legislación de fondo no contenía reglas sobre litispendencia internacional. Sin embargo, la recepción del instituto se puede deducir del art. 517, inc. 5°, del CPCCN, cuando dispone que "las sentencias de tribunales extranjeros...serán ejecutables si concurrieran los siguientes requisitos: ...5) Que la sentencia no sea incompatible con otra pronunciada, con anterioridad o simultáneamente, por un tribunal argentino".

La litispendencia tiene lugar cuando existen varios procedimientos sobre el mismo objeto, la misma causa y con identidad de partes, y tiene por finalidad procurar que sobre una misma controversia sometida a un órgano judicial de un país se produzca otro litigio posterior con posibilidad de que se produzcan resoluciones contradictorias.

ARTÍCULO 2604.- Litispendencia. Cuando una acción que tiene el mismo objeto y la misma causa se ha iniciado previamente y está pendiente entre las mismas partes en el extranjero, los jueces argentinos deben suspender el juicio en trámite en el país, si es previsible que la decisión extranjera puede ser objeto de reconocimiento.

El proceso suspendido puede continuar en la República si el juez extranjero declina su propia competencia o si el proceso extranjero se extingue sin que medie resolución sobre el fondo del asunto o, en el supuesto en que habiéndose dictado sentencia en el extranjero, ésta no es susceptible de reconocimiento en nuestro país.

Forum Shopping o Fraude Jurisdiccional

No está regulado en nuestro sistema. Cuando se manipula el Contacto Jurisdiccional en favor de una persona, puede desembocar un forum Shopping. Se analizan los contactos jurisdiccionales para ver qué juez es el que más les conviene, y manipulan ese Contacto Jurisdiccional para abrir la Jurisdicción de un Juez más conveniente.

Consecuencia: Juez debería declararse incompetente ya que en los casos de Forum Shopping termina dándose un Foro Exorbitante.

En Argentina se plantea como “Excepción de Previo y Especial Pronunciamiento”. Quien lo alega deberá probarlo.

Determinación de la Jurisdicción para el Dictado de Medidas Cautelares

El Juez Requirente solicita al Juez Requerido la traba de una medida Cautelar. El Art. 2603 regula supuestos donde el juez argentino adquiere competencia para dictar medidas Cautelares.

ARTÍCULO 2603.- Medidas provisionales y cautelares. Los jueces argentinos son competentes para disponer medidas provisionales y cautelares:

a) cuando entienden en el proceso principal, sin perjuicio de que los bienes o las personas no se encuentren en la República; → Tiene que solicitar cooperación al juez donde se encuentra el bien. Ejemplo: solicita al juez requerido del país donde se encuentra un bien a embargar, que efectivice la medida (que él no puede porque no está en su jurisdicción).

b) a pedido de un juez extranjero competente o en casos de urgencia, cuando los bienes o las personas se encuentran o pueden encontrarse en el país, aunque carezcan de competencia internacional para entender en el proceso principal; → Incluso cuando la norma atributiva de Jurisdicción Directa no le habilite jurisdicción al juez Argentino para intervenir en el proceso principal, si:

El Juez extranjero solicita al argentino el dictado de la Medida Cautelar
El juez argentino de oficio lo considera plausible por una cuestión urgencia que lo amerite (Juez mismo se atribuye Jurisdicción)

c) cuando la sentencia dictada por un juez extranjero debe ser reconocida o ejecutada en la Argentina. → el juez va a ser competente para dictar una medida cautelar en el marco de un procedimiento donde se arribe a una sentencia que va a tener que ser reconocida y ejecutada en nuestro país.

El cumplimiento de una medida cautelar por el juez argentino no implica el compromiso de reconocimiento o ejecución de la sentencia definitiva extranjera, pronunciada en el juicio principal.

Prórroga de la Jurisdicción

La denominada prórroga de jurisdicción permite, bajo ciertas circunstancias, elegir el foro judicial o arbitral que las partes deseen.

Cualquier cláusula de elección de foro, para ser eficaz, deberá ser válida de acuerdo con:

Derecho Internacional Privado del Estado designado por las partes.
Derecho del Estado cuyos tribunales sean requeridos, o ante quienes se solicita el reconocimiento o ejecución de la sentencia

En cuanto a la aplicabilidad de la prórroga de jurisdicción, en materias disponibles:

Primero ver si existe un tratado internacional que permite la prórroga.
Luego si existe un tratado internacional que prohíbe la prórroga.
Ante la inexistencia de un tratado internacional se aplican las disposiciones del CCCN que permiten la prórroga.

Tipos de Prórroga

Prórroga Expresa: cuando las partes de común acuerdo eligen la autoridad jurisdiccional en una cláusula por escrito.
Prórroga Tácita: surge de signos inequívocos que las partes quisieron hacer prórroga de la Jurisdicción pero no lo dijeron expresamente. En materia disponible el actor demanda ante un juez que en principio no es competente, y la parte demandada:

Contesta sin cuestionar esa competencia, es decir, sin plantear una excepción de incompetencia; o
Directamente no la contesta (y queda “rebelde”).

Prórroga post Litem Natam: Luego de que se presenta el conflicto (luego de interpuesta la demanda).
Prórroga ante Litem Natam: Antes de que surja el conflicto/litigio.

Exclusión de Forum Shopping

Si la Norma me permite la prórroga, queda descartado un Forum Shopping (al aparecer la autonomía de la voluntad). Sin embargo, en casos de “Partes Débiles” (Ej. Contratos de Consumo) la autonomía de la voluntad va a estar vedada.

Acuerdo de Elección de Foro - Fuente Convencional

Tratados de Montevideo:

Tratado de Montevideo 1889: gran discusión porque Argentina estaba a favor de la autonomía de la voluntad y Uruguay NO. Al no poder ponerse de acuerdo el Tratado de Montevideo de 1889 NO se refiere a la Prórroga de Jurisdicción ni a la elección de Derecho Aplicable. Hay un silencio al respecto.
Tratado de Montevideo 1940:

Argentina: Postura “reacia”, en un momento de crisis de la autonomía de la voluntad (representante en las negociaciones dijo que “la autonomía de la voluntad era algo que nació para morir”).
Uruguay: mantenía la misma postura que en 1889.

Se incorporó en el Protocolo adicional de los Tratados de Montevideo de 1940 una PROHIBICIÓN EN EL USO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD: para el Derecho aplicable y para la Jurisdicción.

Sin embargo hay una excepción en el artículo 56 del Tratado de Montevideo (1940) “...Se permite la prórroga territorial de la jurisdicción si, después de promovida la acción, el demandado la admite voluntariamente, siempre que se trate de acciones referentes a derechos personales patrimoniales. La voluntad del demandado debe expresarse en forma positiva y no ficta”. Es una prórroga Post Litem y Expresa.

Además en el Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo de 1940, en su art. 5 dice “La jurisdicción y la ley aplicable según los respectivos tratados, no pueden ser modificadas por voluntad de las partes, salvo en la medida en que lo autorice dicha ley”.

Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción Internacional en Materia Contractual (MERCOSUR). Hay una superposición con el TM de 1940, por lo que se aplican los principios generales. Al ser posterior el Protocolo de Buenos Aires, y de hecho más específico, éste será el aplicable. Sin embargo, no contempla todos los contratos; por ejemplo, excluye a los contratos de consumo (sigue sometido por TM 1940). A diferencia de TM, este tratado si admite la prórroga de jurisdicción, tanto de forma expresa como tácita:

Artículo 4.- En los conflictos que surjan en los contratos internacionales en materia civil o comercial serán competentes los tribunales del Estado Parte a cuya jurisdicción los contratantes hayan acordado someterse por escrito, siempre que tal acuerdo no haya sido obtenido en forma abusiva.

Asimismo puede acordarse la prórroga a favor de tribunales arbitrales.

Artículo 5.- El acuerdo de elección de jurisdicción puede realizarse en el momento de la celebración del contrato, durante su vigencia o una vez surgido el litigio.

La validez y los efectos del acuerdo de elección de foro se regirán por el derecho de los Estados Partes que tendrían jurisdicción de conformidad a las disposiciones del presente Protocolo.

En todo caso se aplicará el derecho más favorable a la validez del acuerdo.

Artículo 6.- Haya sido elegido o no la jurisdicción, ésta se entenderá prorrogada en favor del Estado Parte donde se promoviera la acción cuando el demandado después de interpuesta ésta la admita voluntariamente, en forma positiva y no ficta.

Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias (CIDIP IV):

Artículo 8.- Serán competentes en la esfera internacional para conocer de las reclamaciones alimentarias, a opción del Acreedor:

Juez o autoridad del Estado del Domicilio o Residencia habitual del Acreedor;
Juez o autoridad del Estado del Domicilio o Residencia habitual del Deudor, o
Juez o autoridad del Estado con el cual el Deudor tenga vínculos personales tales como: posesión de bienes, percepción de ingresos, u obtención de beneficios económicos.

Sin perjuicio de lo dispuesto en este artículo, se considerarán igualmente competentes las autoridades judiciales o administrativas de otros Estados a condición de que el demandado en el juicio, hubiera comparecido sin objetar la competencia”. → Prórroga de Jurisdicción tácita.

Acuerdo de Elección de Foro - Fuente Interna

La regulación de la Prórroga en el CCCN generó discusión doctrinaria ya que el CV no lo hacía y los Códigos Procesales de algunas provincias lo aceptaban y otras lo prohibían expresamente.

¿Podía o no un Código de Carácter Nacional definir esto? ¿Era una Facultad delegada por las Provincias o no? Se entendió que era una facultad delegada dado que los Senadores (representantes de las Provs. en el Congreso Nacional) habían aprobado la sanción del CCCN. Como consecuencia, el Código termina derogando los Códigos de Procedimiento Provinciales que se oponen en materia de Prórroga. Se entiende que son Normas de Carácter Federal.

ARTÍCULO 2605.- Acuerdo de elección de foro. En materia patrimonial e internacional, las partes están facultadas para prorrogar jurisdicción en jueces o árbitros fuera de la República, excepto que los jueces argentinos tengan jurisdicción exclusiva o que la prórroga estuviese prohibida por ley.

Este artículo admite la prórroga siempre que se cumplan estos 4 requisitos:

Materia patrimonial
Carácter internacional: debe tener elementos extranjeros relevantes. Las partes no pueden dotar de intencionalidad la RJ y elegir un juez extranjero.
No tiene que haber jurisdicción exclusiva de los jueces argentinos.
No debe estar prohibida por ley la prórroga

Este artículo está en consonancia con el art. 1 del CPCCN: “La competencia atribuida a los tribunales nacionales es improrrogable. Sin perjuicio de lo dispuesto por los tratados internacionales y por el artículo 12, inciso 4, de la Ley 48, exceptúase la competencia territorial en asuntos exclusivamente patrimoniales, que podrá ser prorrogada de conformidad de partes. Si estos asuntos son de índole internacional, la prórroga podrá admitirse aún a favor de jueces extranjeros o de árbitros que actúen fuera de la República, salvo en los casos en que los tribunales argentinos tienen jurisdicción exclusiva o cuando la prórroga está prohibida por Ley”.

La diferencia entre el CCCN y el CPCCN es que el nuevo código no incluyó la palabra “exclusivamente patrimoniales”. Su omisión tiene su razón de ser:

Antes del CCCN: si la materia no era solo sobre cuestiones patrimoniales, no había posibilidad de prórroga; sólo había en Materia de contratos.
Hoy: La Doctrina entiende que sobre Obligaciones Alimentarias, Régimen Patrimonial del Matrimonio, Sucesiones etc. podría hacer Prórroga por ser de contenido Patrimonial.

El artículo 2606 establece que: “...el juez elegido por las partes tiene competencia exclusiva, excepto que ellas decidan expresamente lo contrario”. Es decir, que si las partes se ponen de acuerdo en elegir un juez competente, eso genera una jurisdicción exclusiva. En principio no podrán tener ningún otro juez.

Por último el artículo 2607 permite la prórroga expresa o tácita: “La prórroga de jurisdicción es operativa si surge de convenio escrito mediante el cual los interesados manifiestan su decisión de someterse a la competencia del juez o árbitro ante quien acuden. Se admite también todo medio de comunicación que permita establecer la prueba por un texto. Asimismo opera la prórroga, para el actor, por el hecho de entablar la demanda y, con respecto al demandado, cuando la conteste, deje de hacerlo u oponga excepciones previas sin articular la declinatoria”.

La prórroga tácita que hace mención este último artículo es criticada por la doctrina por la posibilidad de crear fueros exorbitantes, es decir que la sentencia va a ser prácticamente imposible de reconocer en el Extranjero y también puede afectar la Garantía de Defensa en Juicio.

Unidad 4 - Caracteres y Problemas de la Norma de Conflicto

Aplicación del Derecho Extranjero

El juez Argentino puede entender que es un:

Hecho: Teorías Realistas
Derecho: Teorías Normativistas

Teorías Contrapuestas

Teoría Normativista: entiende que el derecho extranjero es un derecho. Se subdivide en:

Teoría de la Extranjería del Derecho Extranjero (Friedrich Karl von Savigny)

El derecho extranjero es un derecho y no puedo desconocer ese carácter: no puedo relegarlo a la categoría de hecho cuando fue sancionado de acuerdo a los procedimientos establecidos en otro Estado y tiene respaldo estatal (obligatorio donde fue sancionado).
Si sostengo la validez extraterritorial del derecho, entender que es un hecho dificultará esa aplicación extraterritorial (problema para la parte que tendría que invocarlo y probarlo).
Fundamento Histórico: Savigny entiende que hay una “Comunidad Jurídica de Estados”, cuyos ordenamientos jurídicos comparten los pilares básicos Cristianismo y Derecho Romano. Posibilitada la aplicación extraterritorial por sus resultados y estructura similares.

Teoría de la Incorporación o de la Recreación del Derecho Extranjero. 2 grandes autores:

Beale: hay una incorporación legislativa del derecho extranjero. Si el punto de conexión de mi norma de conflicto local prevé que el derecho aplicable sea el extranjero, lo incorpora indirectamente al derecho local (incorporación legislativa de la norma de conflicto). En realidad el juez aplica derecho local (que es derecho).
Lorenzen: hay una incorporación judicial del derecho extranjero. “Recrear el derecho extranjero dentro de la sentencia”. Cuando el juez dicta sentencia, es una norma (de alcance particular, pero una norma al fin). Cuando incorporo a la sentencia la norma extranjera para llegar a la solución del litigio concreto, en realidad recrea ese derecho que utiliza para llegar a la sentencia y termina aplicando derecho local. Porque la sentencia es una norma de derecho local.

Estos entienden que el derecho extranjero es un derecho entonces cuando el juez es llamado a aplicarlo tendrá que hacerlo de oficio.

Teorías Realistas: el derecho extranjero es un hecho. Se subdividen en:

Derecho extranjero es un Hecho (Story): el art. 13 CV incorporaba la teoría de Story, al entender al Derecho Extranjero como un hecho → debía Invocarse y probarse su existencia. Quien quiera que ese derecho sea aplicable deberá:

Invocarlo
Probar su existencia, alcance, interpretación y contenido (por todos los medios de prueba disponibles).
Podía ser renunciado por las partes.

Teoría del Uso Jurídico (Werner Goldschmidt):

Cuando juez aplica derecho extranjero en su sentencia, tiene que llegar a la sentencia que con mayor grado de proximidad hubiera llegado el juez de ese derecho. Tiene que ser respetuoso con la normativa aplicable pero también con ciertos aspectos filosóficos y sociológicos.
El Derecho Extranjero es un HECHO NOTORIO. Como consecuencia, no es necesario invocar pero si probar. Se presume que el juez local conoce la existencia del Derecho Extranjero, pero desconoce el contenido (por ende habría que probarlo).

En el Derecho Argentino

Fuente Convencional:

Tratados de Montevideo ( ́89 y ́40): adoptan la postura de Savigny, es decir: derecho extranjero como un derecho, que debe ser aplicado de oficio sin perjuicio de que las partes los aleguen y prueben.
CIDIP II sobre Normas Generales de DIPr (1979): enviado argentino fue Werner Goldschmidt, que logró imponer su teoría del uso jurídico. El derecho extranjero como un Hecho Notorio, por lo que los jueces están obligados a aplicar el DE como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resulta aplicable.

Fuente Interna: ARTÍCULO 2595.- Aplicación del derecho extranjero. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable:

El juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se aplica el derecho argentino → Teoría del Uso Jurídico (más allá de que al principio pareciera estar obligando su aplicación) porque el juez queda obligado a aplicar de oficio el derecho extranjero cuando lo indiquen las normas indirectas. Crítica al artículo: es muy difícil que no puedas determinar el contenido, son casos excepcionales. Ejemplo: no existen elementos de prueba o información. Dato importante: NO inhibe a las partes de invocar y probar si así lo quieren.
Si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia territorial o personal, o se suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las reglas en vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de tales reglas, por el sistema jurídico en disputa que presente los vínculos más estrechos con la relación jurídica de que se trate → Covigencia: posibilidad de que haya multiplicidad de derechos vigentes acerca de un mismo problema en el estado cuyo derecho es aplicable (son Estados “plurilegislativos”, compuestos por varios derechos covigentes). Pueden ser:

De base personal: cada comunidad de personas dispone de un derecho propio (por religión, etnia etc). Ej: egipto existe un derecho para musulmanes y otro para cristianos.
De base territorial: cada unidad territorial dispone de su propio ordenamiento. Ej. USA, cantones de Polonia y Suiza.

¿Cuál es el Derecho Material aplicable? Habrá que analizar:

Si existe una norma nacional que rige para todos los estados e indica el orden de prelación entre ellos → el propio derecho extranjero indicará qué ley debe aplicarse.
Subsidiariamente: no existe una norma que indique el orden de prelación, tomo el ordenamiento jurídico más íntimamente conectado (que tenga más contactos) con esa RJ.

Si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o a diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades perseguidas por cada uno de ellos → Cuando hay diversos derechos aplicables a diferentes aspectos de una relación jurídica o diversas relaciones jurídicas en un mismo caso. Se debe recurrir a la armonización y adaptación: adaptar los ordenamientos para que trabajen en conjunto, se cumpla la finalidad perseguida por cada aspecto de la RJ, y se arribe a una solución armónica y justa.

Para que proceda la Adaptación deben concurrir:

“Dépeçage” o “Fraccionamiento” de la Relación Jurídica.
Incompatibilidad entre los diversos Sistemas aplicables.

¿Cómo hacerlo? Queda a criterio del Juez Argentino. También puede suceder en casos de Orden Público internacional: Al sacar (por algún límite en la aplicación de Derecho extranjero) una porción de Normativa aplicable, hay que armonizar/adaptar con otro derecho aplicable (normalmente el local).

El Reenvío

ARTÍCULO 2596.- Reenvío. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable a una relación jurídica también es aplicable el derecho internacional privado de ese país. Si el derecho extranjero aplicable reenvía al derecho argentino resultan aplicables las normas del derecho interno argentino.

Cuando, en una relación jurídica, las partes eligen el derecho de un determinado país, se entiende elegido el derecho interno de ese Estado, excepto referencia expresa en contrario.

Para establecer el derecho aplicable a una relación jurídica iusprivatista internacional, van a convivir diversos tipos de normas: directas/indirectas y de policía.

La norma indirecta implica un mecanismo distinto porque remite a la aplicación de un derecho. No sabremos de qué derecho se tratará hasta que se determine el punto de conexión. Se localiza territorialmente y eso remitirá a la aplicación de un derecho, ya sea local o extranjero. Si remite a la aplicación de un derecho local, aplico las normas sustanciales del derecho interno.

El reenvío requiere que seamos remitidos a un derecho extranjero. Si soy remitido por la norma indirecta contacto internacional a Argentina no hay reenvío, porque la norma aplicable es la de Argentina; pero si me reenvía a un derecho extranjero ahí si habrá.

Una vez determinado que el derecho aplicable es el extranjero, ¿A dónde voy primero? ¿a las normas de conflicto o a las normas sustanciales del derecho extranjero?

Ir a las normas de conflicto, lo cual me puede generar el problema de que la norma de conflicto tenga un punto de conexión distinto al mío, lo cual genera que la norma de conflicto argentina me remita a la aplicación de un derecho extranjero, y esa norma de derecho extranjero me remite a la norma de otro lugar. A esto se lo llama reenvío, el cual tiene 2 grados:

El reenvío de primer grado o de retorno: norma de conflicto del derecho argentino me remite a norma de conflicto del derecho extranjero. Esa norma de conflicto extranjera me remite al derecho local. Ejemplo: el derecho argentino me envía al derecho francés, y el francés me envía al derecho argentino, que es el que el juez termina aplicando.
El reenvío de segundo grado: norma de conflicto del derecho argentino me remite a norma de conflicto del derecho extranjero. Esa norma de conflicto extranjera me remite a la aplicación de las normas sustanciales de un 3er derecho. Ejemplo: el derecho argentino me envía al derecho francés, y el francés me envía al derecho alemán, que es el que el juez termina aplicando. Hay 3 estados.

Otros tipos de reenvío:

Reenvío Circular: la norma indirecta del derecho local, remite al de la norma de conflicto del de remite al derecho de otro estado, cuya norma de conflicto a su vez remite al derecho local (círculo interminable). Ejemplo: el derecho argentino me envía al derecho francés, y el francés me envía al derecho alemán, pero el derecho alemán me reenvía al derecho argentino.
Reenvío con aceptación o neutro: la norma indirecta del Estado A remite al Estado B, y la norma de conflicto de este es idéntica a la de A, y por ende declara aplicable su propio derecho.

Concepto y Teorías

Cuando la norma de conflicto nos remite a un determinado derecho a través de su punto de conexión, ¿se refiere a todo el orden jurídico de ese Estado, como una unidad compuesta tanto por normas directas como indirectas, o sólo a las normas del derecho material interno del Estado remitido, excluyendo sus normas de conflicto?

Hay 3 teorías sobre el reenvío:

Teoría de la referencia mínima: según la cual la consecuencia jurídica de la norma indirecta indica como aplicable sólo el derecho privado extranjero. Por lo tanto, hay reenvío en la orden de aplicar derecho extranjero y solamente hay un envío al derecho material foráneo.

Quienes están a favor de la teoría de la referencia máxima son despóticos. Si soy respetuoso como establece la otra teoría recaigo en la teoría del ping pong donde constantemente se me está enviando de un derecho a otro. Esta teoría dice que, si me remiten a un derecho extranjero, aplico normas sustanciales y se terminó ahí.

Teoría de la referencia media o teoría del desistimiento: conforme a la cual el derecho internacional privado del juez indica como aplicable, en primer lugar, las normas de conflicto extranjera. En caso de que esa ley atribuya competencia material a su propio derecho privado, este se aplica.

Si, por el contrario, el derecho internacional privado extranjero estima inaplicable su derecho privado, y sin que nos interese qué derecho indica como competente, abandonamos ese sistema jurídico, desistimos de él y retornamos a nuestro derecho nacional en búsqueda de otro punto de conexión subsidiario o alternativo que nos conecte con otro ordenamiento extranjero y, en caso de que no exista, aplicamos el derecho privado del foro.

Lo que dice es que si yo voy y tomo el punto de conexión del derecho local (lugar de cumplimiento de la prestación) me remite a la aplicación del derecho de X LUGAR y la norma de conflicto del derecho de X LUGAR me indica que el punto de conexión es el lugar de celebración del contrato. Entonces, esta teoría, entiende que el derecho extranjero no quiso ser aplicado, desiste de su aplicación porque remite a un derecho diferente. Entonces, dentro de ese derecho extranjero, tengo que buscar otro punto de conexión que me determine la aplicación de ese derecho.

El derecho local buscará puntos de conexión subsidiarios donde se le remita a la aplicación de otro derecho extranjero que sí quiera ser aplicado.

Teoría de la referencia máxima: la remisión de la norma de derecho internacional privado a una determinada legislación extranjera abarca esta legislación en su totalidad comprendidas sus reglas de conflicto. El derecho extranjero aplicable constituye un todo indivisible del que estas reglas forman parte, y no cabe escindirlo. Contempla el reenvío, cree en él.

Dice que cuando voy al derecho extranjero no tengo porqué discriminar entre normas de derecho internacional privado y normas sustanciales, entonces ¿por qué no aplicaría las normas de derecho internacional privado del derecho extranjero? Si me remite a la aplicación de ese derecho, soy respetuosa y voy primero a la normas de conflicto.

Habrá reenvío que podrá ser:

1er grado: remite a la aplicación del derecho interno nuevamente.
2do grado: remite a la aplicación de un derecho de un tercer estado.

El juez argentino, ¿qué tendrá que hacer? Ir a las normas de derecho internacional privado y ¿qué entenderá? ¿habrá reenvío o no?

El derecho argentino (art. 2596) recepta el reenvío de primer grado. En el segundo párrafo aparece una excepción que es el ejercicio de la autonomía de la voluntad a la hora de elección del derecho aplicable. No habrá reenvío cuando las partes elijan el derecho aplicable, salvo que aclaren que también incluyen las normas de conflicto además de las sustanciales, en ese caso, podrá haber reenvío.

Respecto al reenvío de segundo grado, el CCCN nada dice. Si yo entiendo que lo que no está prohibido está permitido, puedo inferir que el legislador al haber aceptado la utilización del reenvío del primer grado, si nada dice del segundo grado y al no estar prohibido por ley, puedo utilizar el reenvío de segundo grado. Alguno le agregan la posibilidad de utilizarlo como reenvío funcional.

Otras posturas dicen que el juez no puede aplicar el reenvío de segundo grado porque si el legislador hubiese querido darle la posibilidad como al de primer grado, también tendría que haber previsto la posibilidad de utilizar el reenvío de segundo grado. Con esto podemos decir que el juez tiene la libertad de usar o no el reenvío de segundo grado.

En efecto, para que esta situación se configure tienen que concurrir 3 presupuestos:

Exista una diversidad en los puntos de conexión utilizados por las normas de conflicto de los ordenamientos que concurren en un supuesto de tráfico jurídico externo;
El sistema del foro debe admitir la aplicación de la norma de conflicto extranjera, o considerar el derecho extranjero en su integridad;
La norma de conflicto extranjera debe remitir a la aplicación de otro derecho.

Para rechazar el reenvío, se ha manifestado la “teoría del ping pong”: la ley del foro lleva a la aplicación de la ley extranjera, que forma un todo, y la regla de conflicto extranjera reenvía a la ley del foro, que también forma un todo, y por lo tanto, habría que volver a atender a la regla de conflicto del foro, y así infinitamente.

El origen del reenvío se puede ver con el caso Forgo (ver en Jurisprudencia)

Cláusula de Excepción o Válvula de Escape

En pos de la flexibilización del DIPr, a través de una válvula de escape, sin abandonar el proceso de localización, se procura hacer frente a la rigidez de las conexiones de la norma de conflicto, que en determinadas circunstancias pueden designar un ordenamiento jurídico con escasa vinculación con el caso concreto produciendo soluciones indeseables. En tales supuestos, el juez podrá recurrir a otro derecho con el que la situación presente inequívocamente "vínculos más estrechos" del designado por la norma de conflicto.

Esta disposición no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho para el caso.

Supongamos el caso de un juez argentino que tiene una norma que indica que el derecho aplicable para las relaciones patrimoniales matrimoniales es el del primer domicilio conyugal. El primer domicilio conyugal de la pareja está en Italia, donde vivieron un mes; luego se mudaron a España y allí vivieron durante 20 años.

La norma indica que el derecho aplicable es el del primer domicilio conyugal pero ese domicilio conyugal es hasta una cuestión accidental, porque los cónyuges vivieron la mayoría de su vida en España, por lo que aplicar el derecho del primer domicilio conyugal parecería injusto.

¿Cómo hago para llegar a la aplicación de un derecho más hábil para regular la relación jurídica? Esta herramienta se denomina válvula de escape o cláusula de excepción. Si yo tengo un derecho que, por una cuestión fáctica, no se encuentra tan íntimamente conectado con la relación jurídica llamada a regular, y en cambio sí existe otro derecho más favorable, puedo sustraerme de la primera norma de conflicto y aplicar otra norma de conflicto con conexiones flexibles. Esto es la válvula de escape y es excepcional.

Antecedentes: la cláusula de excepción surge del caso Babcock c/ Jackson (ver jurisprudencia)

Si hay normas de policía no se podrá utilizar la válvula de escape, al igual que cuando las partes han hecho uso de la autonomía de la voluntad. Pero si no las hay, por válvula de escape puedo aplicar el derecho que considere más conveniente y quizás eventualmente tenga que aplicar las normas de policía respectivas a ese derecho.

La válvula de escape es una manera de corregir el derecho, pero siempre debe utilizarse con límites y no abusar de ella. Es una norma inserta en la parte general por lo que rige para toda la parte especial.

Excepto en dos situaciones, donde no corresponde la cláusula de excepción: contratos (cláusula de excepción específica) y alimentos (el juez tiene que aplicar el derecho más favorable al acreedor).

El artículo 2597 le da al juez una válvula de escape para los casos donde la norma indirecta lo conduce a un derecho poco vinculado, y en cambio se ve estrechamente relacionado a la situación jurídica planteada.

Es una atribución excepcional, en tanto:

Del conjunto de circunstancias del caso resulta manifiesto que la situación tiene lazos poco relevantes con ese derecho
Presenta vínculos muy estrechos con el derecho de otro Estado.
La aplicación de ese derecho resulta previsible
Bajo las reglas de dicho derecho, la relación se ha establecido válidamente.

Las Calificaciones

¿Qué sucede cuando hay que determinar qué entendemos por la definición de los términos de mi norma? ¿Cómo conceptualizamos institutos que para nuestro ordenamiento son desconocidas?

Está relacionado con la determinación del ordenamiento jurídico que brindará los elementos materiales para interpretar las normas involucradas en un caso concreto. Esta problemática no está prevista en la fuente interna.

Teorías que Buscan Solucionar la Problemática

Ex lege fori: el juez debe considerar los criterios contenidos en su propio derecho material. Se afirma que cuando el legislador nacional elabora la norma de conflicto tiene en cuenta los conceptos de su propio sistema. Se definen los términos por la ley del foro, la ley del juez. La definición que se le dará a los términos en su norma será según su propia normativa. Autores relevantes (fines del S. XIX):

Kahn: desarrolla su doctrina a través de sus obras.
Bartin: desarrolla su doctrina a través de 2 casos (1 real y 1 ficticio)

Bartholo - Caso de la Viuda Maltesa - Real (Ver Jurisprudencia)
Caso del Testamento Ológrafo Holandés - Ficticio (Ver Jurisprudencia)

Ex lege causae: la calificación debe hacerse conforme a los criterios del derecho material del ordenamiento jurídico presumiblemente aplicable a la relación. Defino los términos de la norma a través de lo previsto por el derecho aplicable. Critica a lex fori, debido a que considera una falta de respeto al derecho extranjero definir todo mediante el derecho local.

Crítica: Es casi imposible calificar una determinada relación sobre la base del ordenamiento Jurídico Competente que aún se desconoce, pues antes de la calificación no sabemos cual es el Derecho aplicable.

Teoría de la Coordinación: algunos doctrinarios han creado este híbrido entre ambas. En la norma indirecta el antecedente jurídico puede calificarse por Lex Fori o Lex Causae. El Punto de Conexión necesariamente se califica mediante Lex Fori (para tener una seguridad). La consecuencia es calificada por Lex Causae (siendo respetuoso con los significados previstos en la propia norma que estás aplicando). Toman un poco de las anteriores, intentando de superar su críticas.
Calificación Autónoma o Teoría Autárquica: a través del método comparado pueden llegar a obtenerse calificaciones unitarias y universales, que serían empleadas por el juez para casos de derecho privado internacional. Se busca que haya una norma por cada concepto para definirlo. Es prácticamente imposible, ya que tenes que definir todos y cada uno de los términos. Esta teoría se suele utilizar para definir conceptos problemáticos, como por ejemplo qué se entiende por domicilio de menores de edad (art. 2614) o de menores incapaces (art. 2615).

Regulación Argentina

No tenemos una norma interna ni convencional de carácter general que indique por qué teoría se tiene que inclinar el juez en materia de calificaciones. Excepto el art. 2663 CCCN: “Calificación. La calidad de bien inmueble se determina por la ley del lugar de su situación” → Lex Causae. Es la única Norma que se refiere a una de las Teorías en particular para resolver esta problemática. Si hay algunas Calificaciones autárquicas en Fuente Interna y Convencional.

La Cuestión Previa

Surge cuando el caso que se le presenta al juez involucra más de una categoría, y la resolución de aquella que constituye el objeto del litigio (conocida como cuestión principal) está condicionada por la resolución de otra categoría involucrada en el caso (conocida como cuestión previa). No está regulado de manera general en el CCCN.

Sin resolver la cuestión previa no se puede pasar a resolver la cuestión central del litigio. ¿Qué derecho se le aplica a la cuestión previa? ¿Con qué ordenamiento jurídico? ¿Qué condiciones deben darse?

La cuestión principal debe estar gobernada por un derecho extranjero
La cuestión previa con elementos extranjeros deviene en cuestión incidental cuando es capaz de poseer una norma de conexión propia
La norma de conflicto para regir la cuestión previa debe conducir a un resultado diferente al que corresponde a la norma de conflicto que rige la cuestión principal.

Casos Típicos

Necesidad de resolver la validez de un matrimonio (cuestión previa) para determinar la vocación hereditaria del cónyuge supérstite en la sucesión (cuestión principal).
Necesidad de resolver la validez de la adopción (cuestión previa) para determinar la vocación hereditaria del adoptado en la sucesión (cuestión principal). Esto se puede ver en el caso del Niño Hindú - Ponnoucannamalle v. Nadimoutoupoulle (Ver Jurisprudencia).

Soluciones de la Cuestión Previa

Teoría de la Jerarquización (lex formalis causae): habla de una jerarquización, entendiendo que hay una cuestión principal y otra previa. La cuestión previa debe resolverse aplicando el mismo ordenamiento que regula la cuestión principal. A su vez, surge el problema de qué se entiende por principal y que por previo.

La Teoría Ideal dice que lo principal es aquello que no depende de otro, y lo accesorio es todo lo dependiente.

Ejemplo: sucesión y adopción. La adopción es lo principal.

La Teoría Real dice que lo principal es el 1er reclamo, y lo previo es lo accidental, todo lo que surge después.

Ejemplo: sucesión y adopción. La sucesión sería lo principal

Teoría de la Equivalencia (lex formalis fori) - Werner Goldschmidt: la cuestión previa debe resolverse aplicando el derecho del juez que entiende en el caso sometido a su valoración. Entiende que todas las cuestiones que puedan plantearse son principales y autónomas, con lo cual a cada una se le aplica la norma de derecho privado internacional del juez. Son 2 causas separadas, que no se encuentran vinculadas.

Una vez que sé cuál es la cuestión principal y cuál la previa, ¿qué derecho le aplico a la previa?

Teoría de la jerarquización con imperio del derecho privado: a la cuestión previa se le aplica el derecho que se le aplicó a la principal. Determinando el derecho de la principal le aplicaré ese derecho a la accesoria. Jurisprudencia: pasa en el caso del Niño Hindú y se tomó en nuestro Tribunales en el Caso Grimaldi.
Teoría de la jerarquización con imperio del derecho internacional privado: a la cuestión previa se le aplica el derecho interno del Estado al cual me remite el derecho internacional privado que rige la principal. Si a la cuestión principal le aplico el derecho francés, a la cuestión previa le aplico el derecho internacional privado francés. Jurisprudencia argentina: Caso Bayaud (Ver Jurisprudencia).

Regulación Argentina

En el CCCN no hay una Norma que regule de manera General esta cuestión; sin embargo, la cuestión previa es tratada en el artículo 8 de la CIDIP II, la cual no le impone al juez ninguna de las 2 soluciones. Establece que no deben resolverse necesariamente las cuestiones previas de acuerdo con el derecho que regula la cuestión principal.

Esto implica que se le brinda libertad al juez para que se expida, en cada caso concreto, según el criterio que considere más justo.

El Conflicto Móvil

Es cuando se produce una modificación en el punto de conexión: la persona cambia de nacionalidad, muda su domicilio, traslada el bien mueble de lugar.

Los puntos de conexión según la determinación temporal pueden ser:

Instantáneos (art. 2622)
Continuados

Permanentes (art. 2667)
Variables o mutables

Esta situación de conflicto móvil se da en aquellos casos donde el punto de conexión es mutable.

En relación con las conexiones variables, se pueden dar dos tipos de “situaciones jurídicas internacionales nómades”:

Una situación jurídica constituida bajo un sistema jurídico puede emigrar a otro, internacionalizando una situación jurídica originariamente nacional, sobre la base de una relación sujeta a un punto de conexión variable, nacionalidad, domicilio, etc.
También una situación jurídicamente problemática sujeta a puntos de conexión variables (nacionalidad, domicilio, residencia habitual) puede resultar desde su origen originariamente constituida en conexidad con más de un sistema nacional, nace multinacional y puede experimentar posteriores múltiples variaciones.

En estas situaciones, se configura un desplazamiento de los hechos, que determina variaciones en su conexidad con un sistema jurídico.

¿Cómo se resuelve el Conflicto Móvil? Es necesario fijar TEMPORALMENTE esa situación mediante el mismo elemento desplazado (Ej. domicilio), localizandola en un lugar determinado. Entonces, el legislador dispone el momento crítico y efectúa un corte espacio-temporal en la existencia de la situación de que se trate.

En muchas ocasiones, el legislador proporciona esa precisión temporal en la redacción del punto de conexión. En tal caso, el problema está solucionado. En caso contrario, la tarea de determinar el momento crítico queda reservada al juez que resulte competente ante el caso concreto y las normas que resulten aplicables.

Ejemplos en el DIPr Argentino

El legislador ha fijado el momento crítico en las siguientes disposiciones:

ARTÍCULO 2618.- Nombre. El derecho aplicable al nombre es el del domicilio de la persona de quien se trata, al tiempo de su imposición. Su cambio se rige por el derecho del domicilio de la persona al momento de requerirlo.
ARTÍCULO 2620.- Derecho aplicable. La declaración de ausencia y la presunción de fallecimiento se rigen por el derecho del último domicilio conocido de la persona desaparecida o, en su defecto, por el derecho de su última residencia habitual. Las demás relaciones jurídicas del ausente siguen regulándose por el derecho que las regía anteriormente.
ARTÍCULO 2625.- Efectos patrimoniales del matrimonio. Las convenciones matrimoniales rigen las relaciones de los esposos respecto de los bienes. Las convenciones celebradas con anterioridad al matrimonio se rigen por el derecho del primer domicilio conyugal; las posteriores se rigen por el derecho del domicilio conyugal al momento de su celebración.
ARTÍCULO 2626.- Divorcio y otras causales de disolución del matrimonio. El divorcio y las otras causales de disolución del matrimonio se rigen por el derecho del último domicilio de los cónyuges.
ARTÍCULO 2630.- Derecho aplicable. El derecho a alimentos se rige por el derecho del domicilio del acreedor o del deudor alimentario, el que a juicio de la autoridad competente resulte más favorable al interés del acreedor alimentario. Los acuerdos alimentarios se rigen, a elección de las partes, por el derecho del domicilio o de la residencia habitual de cualquiera de ellas al tiempo de la celebración del acuerdo. En su defecto, se aplica la ley que rige el derecho a alimentos.

El derecho a alimentos entre cónyuges o convivientes se rige por el derecho del último domicilio conyugal, de la última convivencia efectiva o del país cuyo derecho es aplicable a la disolución o nulidad del vínculo.

ARTÍCULO 2632.- Derecho aplicable. El establecimiento y la impugnación de la filiación se rigen por el derecho del domicilio del hijo al tiempo de su nacimiento o por el derecho del domicilio del progenitor o pretendido progenitor de que se trate al tiempo del nacimiento del hijo o por el derecho del lugar de celebración del matrimonio, el que tenga soluciones más satisfactorias a los derechos fundamentales del hijo.
ARTÍCULO 2633.- Acto de reconocimiento de hijo. Las condiciones del reconocimiento se rigen por el derecho del domicilio del hijo al momento del nacimiento o al tiempo del acto o por el derecho del domicilio del autor del reconocimiento al momento del acto (...).
ARTÍCULO 2636.- Derecho aplicable. Los requisitos y efectos de la adopción se rigen por el derecho del domicilio del adoptado al tiempo de otorgarse la adopción (...).
ARTÍCULO 2639.- Responsabilidad parental. Todo lo atinente a la responsabilidad parental se rige por el derecho de la residencia habitual del hijo al momento en que se suscita el conflicto. No obstante, en la medida en que el interés superior del niño lo requiera se puede tomar en consideración el derecho de otro Estado con el cual la situación tenga vínculos relevantes.
ARTÍCULO 2640.- Tutela e institutos similares. La tutela, curatela y demás instituciones de protección de la persona incapaz o con capacidad restringida, se rigen por el derecho del domicilio de la persona de cuya protección se trate al momento de los hechos que den lugar a la determinación del tutor o curador.
ARTÍCULO 2644.- Derecho aplicable. La sucesión por causa de muerte se rige por el derecho del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento. Respecto de los bienes inmuebles situados en el país, se aplica el derecho argentino.
ARTÍCULO 2647.- Capacidad. La capacidad para otorgar testamento y revocarlo se rige por el derecho del domicilio del testador al tiempo de la realización del acto.
ARTÍCULO 2657.- Derecho aplicable. Excepto disposición en contrario, para casos no previstos en los artículos anteriores, el derecho aplicable a una obligación emergente de la responsabilidad civil es el del país donde se produce el daño, independientemente del país donde se haya producido el hecho generador del daño y cualesquiera que sean el país o los países en que se producen las consecuencias indirectas del hecho en cuestión. No obstante, cuando la persona cuya responsabilidad se alega y la persona perjudicada tengan su domicilio en el mismo país en el momento en que se produzca el daño, se aplica el derecho de dicho país.
ARTÍCULO 2669.- Derechos reales sobre muebles de situación permanente. Cambio de situación. Los derechos reales sobre muebles que tienen situación permanente y que se conservan sin intención de transportarlos, se rigen por el derecho del lugar de situación en el momento de los hechos sobre los que se plantea la adquisición, modificación, transformación o extinción de tales derechos.

El desplazamiento de estos bienes no influye sobre los derechos que han sido válidamente constituidos bajo el imperio de la ley anterior.

Unidad 5 - Límites a la Aplicación de un Derecho Extranjero

El Fraude a la Ley

Es un remedio judicial que se debe plantear ante un juez, ya que se presume que hay una parte damnificada (que es quien debe probar e invocar el fraude). El juez está vedado de aplicar derecho extranjero porque una de las partes ha modificado los puntos de conexión, con la intención de apartarse de las disposiciones imperativas aplicables para regir una relación jurídica.

Es por eso que descarta el derecho elegido y aplica el derecho imperativo correspondiente. Se busca, de manera fraudulenta, ubicar el caso en un Estado para que se aplique un derecho más beneficioso, evadiendo el derecho imperativo interno.

En Argentina era común que pasara con el Divorcio Vincular (cuando la Normativa Imperativa aún no lo permitía): uno de los cónyuges se iba a vivir al extranjero, se divorciaba, casaba y volvía al país.

Los actos aislados son legítimos (elemento objetivo del fraude – aspecto material), pero en su conjunto y por su intención producen un resultado prohibido por ley (elemento subjetivo del fraude).

Se conjuga la intención y la acción engañosa, mediante las cuales se obtiene un resultado distinto al querido por la norma imperativa. Se caracteriza por 2 indicios típicos:

La expansión espacial de las conductas (las partes aparecen en un país extranjero)
La contracción temporal (las partes obran muy aceleradamente)

El origen del Fraude a la Ley se puede ver en dos casos célebres:

Caso de la Princesa de Bauffremont (Ver Jurisprudencia).
Caso Fritz Mandl - jurisprudencia Argentina (Ver Jurisprudencia).

Regulación Argentina

El Código de Vélez no preveía una regla General sobre el Fraude a la Ley. Sin embargo lo receptaba en ciertas relaciones en especial. Ej: Régimen Patrimonial Matrimonial se rige por el Primer Domicilio Conyugal (para evitar el Fraude a la Ley).

En el CCCN se encuentran regulado en el art. 2598:

ARTÍCULO 2598.- Fraude a ley. Para la determinación del derecho aplicable en materias que involucran derechos no disponibles para las partes no se tienen en cuenta los hechos o actos realizados (1) con el solo fin de eludir la aplicación del derecho designado por las normas de conflicto (2).

Elemento objetivo.
Elemento subjetivo.

En fuente convencional, se puede ver en la CIDIP II, artículo 6: “No se aplicará como derecho extranjero, el derecho de un Estado Parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte.

Quedará a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la intención fraudulenta de las partes interesadas”.

Diferencias con el Orden Público Internacional

Fraude:

Persigue someter actos realizados bajo el imperio de la ley que se ha intentado de burlar, restableciendo el carácter imperativo de la norma.
Debe ser invocado y probado por quien lo alega.
Condena el procedimiento utilizado para aplicar la ley extranjera.
Consecuencia inmediata: derecho conectado por el punto de conexión que sufrió el fraude no se aplica.
Sanción: aplicación del derecho evadido.

Orden Público Internacional:

Persigue resguardar los principios fundamentales del propio derecho.
Puede ser aplicado de oficio por el juez
Condena la Solución de la ley foránea.
Sanción: aplicación del derecho local

En muchos casos concurren ambas figuras.

Fraude Como Límite

Decimos que el Fraude es un límite porque a través de esta sanción por parte del juez al entender que las partes manipulan el Punto de Conexión, va a descartar el Derecho que las partes fraudulentamente eligieron y aplicar el Derecho que era imperativo.

Las Normas de Policía o Internacionalmente Imperativas

Norma local que prevalece ante todo el conjunto de normas, siendo obligatoria su aplicación.

Son las “defensas” que cada ordenamiento jurídico construye para evitar que dentro del territorio propio se realicen soluciones que perturben determinados principios estructurales sobre los cuales está edificado. El legislador quiso regular ciertas materias con derecho local para preservar intereses públicos.

Son normas unilaterales que impiden el ejercicio de la autonomía de la voluntad. Las partes se ven impedidas de crear derecho convencional en los temas calificados como esenciales por cada Estado.

Se aplica la norma internacionalmente imperativa sin importar que la solución del derecho extranjero sea más beneficiosa en el caso concreto. Es aplicada la lex fori por ser una regla material de aplicación inmediata, designada como aplicable por el ordenamiento del juez.

Características Principales

Autoremiten a la Aplicación de Derecho Local
Su aplicación es Apriorística: cuando se presenta un caso iusprivatista internacional lo primero que hay que analizar en el plexo normativo del juez competente es la existencia de una norma de policía → si existe, se aplica directamente.
Generalmente su ámbito de aplicación es restringido (se busca la aplicación extraterritorial del derecho).

Regulación en el CCCN

ARTÍCULO 2599.- Normas internacionalmente imperativas. Las normas internacionalmente imperativas o de aplicación inmediata del derecho argentino se imponen por sobre el ejercicio de la autonomía de la voluntad y excluyen la aplicación del derecho extranjero elegido por las normas de conflicto o por las partes.

Cuando resulta aplicable un derecho extranjero también son aplicables sus disposiciones internacionalmente imperativas, y cuando intereses legítimos lo exigen pueden reconocerse los efectos de disposiciones internacionalmente imperativas de terceros Estados que presentan vínculos estrechos y manifiestamente preponderantes con el caso.

Se imponen por sobre el ejercicio de la autonomía de la voluntad y excluyen la aplicación del derecho extranjero elegido por la norma de conflicto o por las partes.

En caso de resultar aplicable un derecho extranjero también serán aplicables sus disposiciones internacionalmente imperativas. Se obliga al juez a desplazar el derecho extranjero que designan como aplicable nuestras normas indirectas siempre que haya una norma de policía que regule esa materia.

En este artículo se exige la aplicación de las normas internacionalmente imperativas del foro, así como las del derecho extranjero aplicable. Para que sea aplicable una norma de policía extranjera NO debe existir una norma de policía argentina que enfoque el mismo aspecto del caso, ya que las normas de policía argentinas son exclusivas y excluyentes de toda otra. Por lo tanto, se podrá aplicar la norma de policía extranjera cuando no haya local. Si hay norma de policía en un derecho que esté estrechamente vinculado con el caso, el juez debería utilizarla, quedando a su criterio.

Orden Público Internacional

Conjunto de principios fundamentales del derecho, que de acuerdo con el orden moral y las buenas costumbres aseguran la realización de los valores humanos fundamentales. No necesariamente deben estar plasmados en una norma.

La naturaleza de estos principios es variable. Varía según el Estado de que se trate ya que cada país tiene su orden público exclusivamente nacional, y varían también a lo largo del tiempo. Actúa como una “cláusula de reserva”, que sintetiza los principios del derecho argentino. z<

Hay que diferenciar entre el término de orden público interno, como la restricción a la autonomía de la voluntad, siendo leyes inderogables por las partes, y el término de orden público internacional, siendo el mismo el impedimento a la aplicación del derecho extranjero cuando este es contrario al espíritu de la legislación del foro. Constituye una excepción, un freno a la extraterritorialidad, un límite local a la aplicación de leyes extranjeras.

Criterio de Actualidad

Los principios fundamentales se someten a un Criterio de Actualidad (Fallo Solá - Ver Jurisprudencia): no se mantienen incólumes sino que se modifican con el paso del tiempo. Consecuencia: Legislación que se toma en cuenta para el juicio de Compatibilidad es la que impera en el foro al momento en que el Juez resuelve.

Orden Público Internacional Atenuado

La reacción del orden público es menos intensa. Se busca reconocer efectos a una relación jurídica ya constituida en el extranjero. El orden público reacciona de forma atenuada respecto a ciertos aspectos.

Si bien no compatibilizo el instituto en general con el ordenamiento jurídico local, tengo que reconocer ciertos efectos para garantizar otros principios.

Ejemplos:

Persona en Irán contrae matrimonio con 3 mujeres. La tercera viene a Argentina y solicita alimentos por ese matrimonio: para nuestro Sistema Jurídico el matrimonio no es válido (principio de monogamia) pero esa persona está pidiendo que se garantice un principio fundamental → se le reconoce el derecho a alimentos (por Orden Público atenuado).
Maternidad Subrogada: en muchos Estados esta práctica se lleva adelante como un Contrato y a su vez, a través de esa práctica nace una filiación. Si vienen a Argentina a reclamar ante algún incumplmiento que emane de ese contrato, el Juez argentino no reconocerá validez al Contrato (OP de DIPr), pero por Orden Público internacional atenuado puede reconocer la relación final entre padres comitentes y el niño.

Regulación Argentina

ARTÍCULO 2600.- Orden público. Las disposiciones de derecho extranjero aplicables deben ser excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios fundamentales de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico argentino.

Debe realmente existir una contrariedad manifiesta entre nuestros principios fundamentales y el derecho extranjero. Para que opere este recurso excepcional como límite a la aplicación de un derecho extranjero, deben configurarse:

La controversia debe regirse por una norma indirecta
La norma indirecta debe conducir a un derecho extranjero
La incompatibilidad manifiesta entre el derecho extranjero y el orden público internacional debe evaluarse en el caso concreto

Marco Constitucional: por la incorporación de TI de DDHH por el Art. 75 inc. 22 CN, pasan a integrar el contenido del Orden Público Internacional. Se dio una suerte de “Constitucionalización del Derecho Privado (con ciertos derechos que configuran el modelo de Sociedad Occidental).

Fuente Convencional

Tratado de Montevideo: declaran que las leyes de los demás estados jamás serán aplicadas contra las instituciones políticas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso
CIDIP II: la ley declarada aplicable por una convención de derecho internacional privado podrá no ser aplicada en territorio del Estado parte que la considere manifiestamente contraria a los principios de su orden público.

Unidad 6 - Cooperación Internacional

El principio rector en el ámbito de esta rama del derecho internacional privado es el de lex fori regit processum, es decir, que los tribunales nacionales aplican su propia ley procesal una vez declarado competente, ello sin perjuicio del derecho aplicable al fondo del asunto. Los tratados de derecho procesal establecen que los juicios y sus incidencia se tramitarán con arreglo a la ley de procedimientos de la Nación, en cuyo territorio se promuevan.

No existe un Derecho Procesal Civil Internacional mundial, sino que cada Estado tiene sus propias reglas. El legislador argentino incorporó principios sustanciales donde la orientación está enfocada en la tutela judicial efectiva como un axioma rector, como un reflejo de un principio CN y de los Tratados de DDHH (Dreyzin de Klor).

Concepto y Fundamento

La cooperación consiste en la entreayuda que se prestan los órganos jurisdiccionales de los Estados, con el propósito de no interrumpir la continuidad de un proceso que se inició ante un tribunal y requiere ayuda de un tribunal extranjero. Es toda actuación procesal desplegada en un Estado al servicio de un proceso incoado.

La cooperación es el mecanismo mediante el cual se solicita y, eventualmente, se brinda auxilio procesal internacional.

Encuentra fundamento en que la justicia no puede verse frustrada por las fronteras nacionales. Es una consecuencia lógica que deriva del principio de igualdad de trato, dado que la no cooperación de forma injustificada puede significar un obstáculo para el ejercicio del derecho a la justicia.

Hoy por hoy es un deber y no una facultad, porque hay una gran proliferación de tratados que nos obligan a cooperar, y ante la ausencia de tratados, la cooperación ha adquirido la jerarquía de costumbre internacional

ARTÍCULO 2611.- Cooperación jurisdiccional. Sin perjuicio de las obligaciones asumidas por convenciones internacionales, los jueces argentinos deben brindar amplia cooperación jurisdiccional en materia civil, comercial y laboral.

Si bien la norma mencionada sólo hace alusión a los jueces en cuanto a sujetos obligados por el mandato de la cooperación, la misma obligación recae sobre cualquier otra autoridad con un ámbito de competencia. Sólo podría denegarse la cooperación en caso de ausencia de requisitos básicos exigibles para proceder, o cuando la rogatoria afecte de manera grave algún principio fundamental de nuestro ordenamiento jurídico. El deber de cooperación es incondicional, esto implica que no puede exigirse ningún tipo de reciprocidad de parte de las autoridades extranjeras.

Al hablar de cooperación siempre tenemos 2 intervinientes

Organismo o juez A (rogante/exhortante/requirente)
Organismo o juez B (rogado/exhortado/requerido)

Existe un juicio principal, llevado a cabo por el juez A, y para llevarlo adelante solicita colaboración del estado del juez B. El juez A es competente de forma directa, mientras que el juez B es competente de forma indirecta, tiene un límite en su actuación, no ahonda en el fondo del asunto. El estado del juez B aplica sus normas procesales para aplicar la medida. Los tratados establecen que el estado del juez B puede llevar adelante la medida respetando el derecho del estado del juez A, quedando sujeto a decisión del juez B.

Grados de Cooperación

La cooperación se distingue en grados, según la permanencia en el Estado de esa medida, según el modo como afecte los derechos de las personas y el grado de coerción. Si se presta cooperación en un 1er grado, no significa que se tiene que prestar en 2do o 3er grado.

Cooperación de Primer Grado

La Cooperación de 1er grado se encuentran subdividida en 2 escalones:

Primer Escalón: se refiere a la cooperación de mero trámite, en el que se puede diferenciar la información acerca del derecho extranjero; las citaciones, emplazamientos y notificaciones llevadas a cabo en nuestro país a ruego de los tribunales de otro. Este escalón normalmente afecta en grado mínimo los derechos de los justiciables. No implica un grado apreciable de coerción, verificándose casi instantáneamente.

Segundo Escalón: se refiere a la cooperación probatoria, para la recepción u obtención de pruebas, que implica una mayor complejidad, pues puede incluir un mayor grado de coerción. El diligenciamiento de pruebas fuera de fronteras supone una actividad de mayor complejidad y duración temporal que una mera notificación y puede llegar a niveles coercitivos de relativa importancia, tales, la conducción compulsiva de un testigo renuente, el ingreso a la fuerza para practicar una inspección, etc. Se rige por la ley del país cuyos tribunales se han declarado competentes. Se dan algunos inconvenientes, como por ejemplo el caso donde el ordenamiento jurídico procesal del Estado requerido es diferente al nuestro.

¿Qué se hace en caso de que se lleve adelante una rogatoria en el extranjero, con características distintas? Se pide que se realice una pericia contable en EEUU. Allá el perito lo pone la parte, lo cual en Argentina es visto como una imparcialidad.

Ver Jurisprudencia: Fallo Garramone Esteban y otro c/ Solanet Rodolfo y otro s/ Exhorto

Fuente Convencional

Convenciones Interamericanas de Derecho Internacional Privado:

CIDIP I – Exhortos o Cartas Rogatorias: los exhortos o cartas rogatorias se tramitan de acuerdo con las leyes y normas procesales del Estado requerido. A solicitud del órgano jurisdiccional requirente podrá otorgarse una tramitación especial, o aceptarse la observancia de formalidades adicionales
CIDIP I – Sobre recepción de pruebas en el extranjero: el Estado requerido podrá rehusar el cumplimiento de un exhorto o carta rogatoria cuando sea manifiestamente contrario al orden público.
CIDIP II – Sobre prueba e información acerca del derecho extranjero: el Estado que rinda los informes a que alude no será responsable por la opinión emitida ni estará obligado a aplicar o hacer aplicar el derecho según el contenido de la respuesta proporcionada.

Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y administrativa (Las Leñas, 1992) MERCOSUR:

Los Estados Partes se comprometen a prestarse asistencia mutua y amplia cooperación jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y administrativa.
El cumplimiento de los exhortos deberá ser diligenciado de oficio por la autoridad jurisdiccional competente del Estado requerido y sólo podrá denegarse cuando la medida solicitada, por su naturaleza, atente contra los principios de orden público del Estado requerido.
La autoridad jurisdiccional encargada del cumplimiento de un exhorto aplicará su ley interna en lo que a los procedimientos se refiere. Sin embargo, podrá accederse, a otorgar al exhorto una tramitación especial o aceptarse el cumplimiento de formalidades adicionales.

Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado

Convención sobre Procedimiento Civil, adoptada por la Conferencia de La Haya en 1954
Convenio sobre la Notificación o Traslado en el Extranjero de Documentos Judiciales y Extrajudiciales en Materia Civil o Comercial (La Haya, 1965)
Convenio sobre la Obtención de Pruebas en el Extranjero en Materia Civil o Comercial (La Haya, 1970)

Fuente Interna

ARTÍCULO 2612.- Asistencia procesal internacional. Sin perjuicio de las obligaciones asumidas por convenciones internacionales (1), las comunicaciones dirigidas a autoridades extranjeras deben hacerse mediante exhorto (2). Cuando la situación lo requiera, los jueces argentinos están facultados para establecer comunicaciones directas con jueces extranjeros (3) que acepten la práctica, en tanto se respeten las garantías del debido proceso.

Se debe dar cumplimiento a las medidas de mero trámite y probatorias (4) solicitadas por autoridades jurisdiccionales extranjeras siempre que la resolución que las ordena no afecte principios de orden público del derecho argentino (5). Los exhortos deben tramitarse de oficio y sin demora, de acuerdo a las leyes argentinas, sin perjuicio de disponer lo pertinente con relación a los gastos que demande la asistencia requerida.

Las normas derogadas no contenían disposiciones acerca de la cooperación en materia de medidas de mero trámite y probatorias, ni respecto de las vías de comunicación entre los jueces argentinos y las autoridades extranjeras. Al mismo tiempo, la norma reitera la jerarquía de las fuentes en materia de cooperación.
Alude al instrumento por excelencia para la transmisión de la cooperación jurisdiccional: el exhorto. Refiere al ruego que hace el órgano jurisdiccional de un Estado a sus pares de otro, para la realización de algún procedimiento. Estas comunicaciones deben realizarse sin demora y tramitarse de oficio de acuerdo con las leyes argentinas.
Se ocupa de habilitar las comunicaciones judiciales directas entre jueces argentinos y jueces extranjeros que así lo acepten, siempre que la situación lo amerite y que se resguarden las garantías del debido proceso.
Esta segunda parte de la norma establece claramente la obligación en cabeza de nuestras autoridades de prestar la cooperación en todo 1° Grado.
La norma recepta el motivo por el cual se podrá rechazar la solicitud de cooperación.

A diferencia de lo que sucede con el CCCN, el CPCCN dispone como otro requisito para proceder con la cooperación el “control de competencia internacional” de modo bilateral. Esta contradicción implica un conflicto normativo entre ambos cuerpos orgánicos.

ARTÍCULO 132 (CPCCN).- Las comunicaciones dirigidas a autoridades judiciales extranjeras se harán mediante exhorto.

Se dará cumplimiento a las medidas solicitadas por autoridades judiciales extranjeras, cuando de la comunicación que así lo requiera resulte que han sido dispuestas por tribunales competentes según las reglas argentinas de jurisdicción internacional y siempre que la resolución que las ordene no afecte principios de orden público del derecho argentino. En su caso, se aplicarán los demás recaudos establecidos en los tratados y acuerdos internacionales, así como la reglamentación de superintendencia.

Cooperación de Segundo Grado

En este nivel de asistencia cabe resaltar su intenso grado de coerción y su mayor extensión cronológica. La cooperación cautelar, por ejemplo, puede incidir en la disponibilidad de un bien o suponer la intervención de una empresa, y se mantiene, en principio, el tiempo que insuma el proceso cuyo resultado la cautela pretende asegurar.

La doctrina coincide en que la cooperación cautelar es un grado sumamente intenso de cooperación judicial internacional, que supone un importante compromiso para el juez del Estado cooperador, a diferencia de otras formas de colaboración internacional.

Cabe recordar que si bien una medida cautelar será estrictamente internacional cuando, adoptada por los tribunales de un Estado, esté destinada a cumplirse en otro, los convenios vigentes así como el derecho comparado han aceptado la posibilidad de medidas cautelares de urgencia destinadas a asegurar el resultado de un juicio incoado o a incoarse en otro país, ordenadas por los tribunales del Estado de situación de los bienes o de la persona a cautelar en tanto jurisdicción más próxima.

Fuente Convencional

Convención Interamericana sobre Ejecución de Medidas Cautelares (CIDIP II):

Las autoridades jurisdiccionales de los Estados parte en esta Convención darán cumplimiento a las medidas cautelares decretadas por jueces o tribunales de otro Estado Parte.
La procedencia de la medida cautelar se decretará conforme a las leyes y por los jueces del lugar del proceso. Pero la ejecución de la misma, así como la contracautela o garantía, serán resueltas por los jueces del lugar donde se solicita su cumplimiento, conforme a las leyes de este último lugar.
Cuando se hubiere trabado embargo o cualquier otra medida cautelar en materia de bienes, la persona afectada por esa medida podrá deducir ante el juez al cual se le libró el exhorto o carta rogatoria, la tercería u oposición pertinente con el único objeto de que sea comunicada al juez de origen al devolvérsele el exhorto. Informado el juez requirente de la interposición de la tercería o alegación de derechos, suspender el trámite del proceso principal por un término no mayor de sesenta días con el objeto de que el afectado haga valer sus derechos.
El Estado requerido podrá rehusar el cumplimiento de un exhorto o carta rogatoria referente a medidas cautelares, cuando éstas sean manifiestamente contrarias a su orden público.

Protocolo de Ouro Preto sobre Medidas Cautelares - 1994 MERCOSUR:

Las autoridades jurisdiccionales de los Estados Partes del Tratado de Asunción darán cumplimiento a las medidas cautelares decretadas por los Jueces o Tribunales de los otros Estados Partes, competentes en la esfera internacional.
La admisibilidad de la medida cautelar será regulada por las leyes y resuelta por los Jueces o Tribunales del Estado requirente.
El Juez o Tribunal del Estado requerido podrá rehusar el cumplimiento de la medida, o, en su caso, disponer su levantamiento, cuando sea verificada su absoluta improcedencia, de conformidad con los términos de este Protocolo.
El cumplimiento de una medida cautelar por la autoridad jurisdiccional requerida no implicará el compromiso de reconocimiento o ejecución de la sentencia definitiva extranjera pronunciada en el proceso principal.
La autoridad jurisdiccional del Estado requerido podrá rehusar el cumplimiento de una carta rogatoria referente a medidas cautelares, cuando éstas sean manifiestamente contrarias a su orden público.

Fuente Interna

ARTÍCULO 2603.- Medidas provisionales y cautelares. Los jueces argentinos son competentes para disponer medidas provisionales y cautelares:

Conforme con esta disposición, las autoridades judiciales argentinas tienen la competencia para disponer medidas cautelares en aquellos casos donde tienen la jurisdicción internacional directa, sin importar si los bienes o las personas no se encuentran situados o domiciliados en nuestro país. En este caso, nuestras autoridades son las que deberán solicitar la cooperación jurídica internacional.

a) cuando entienden en el proceso principal, sin perjuicio de que los bienes o las personas no se encuentren en la República;

Este inciso se presenta como una norma de jurisdicción internacional directa, donde determina la competencia de las autoridades locales para dictar medida cautelar.

1° Interpretación: Los jueces argentinos son los competentes para “disponer” lo cual implica que el dictado y la traba de la medida cautelar se debe a realizar ante nuestras autoridades. Siguiendo esta idea, no hay una verdadera cooperación pues son nuestros jueces quienes deciden si se lleva adelante o no la medida provisional.
2° Interpretación: Los jueces argentinos son los competentes para “disponer” lo cual implica solo la traba de la medida cautelar. Siguiendo esta idea, hablamos de una cooperación en materia cautelar. Al provenir el pedido de “juez extranjero competente” se hablaría de un supuesto control de competencia internacional de modo bilateral.
Este inciso se presenta como una norma de cooperación.

c) cuando la sentencia dictada por un juez extranjero debe ser reconocida o ejecutada en la Argentina.

El último inciso cierra con el último estadio del proceso conforme el cual, al momento de ser reconocida o ejecutada una sentencia de manera local, se requiera trabar un embargo para asegurar el efectivo cobro de la sentencia.
Este inciso se presenta como una norma de cooperación.

El cumplimiento de una medida cautelar por el juez argentino no implica el compromiso de reconocimiento o ejecución de la sentencia definitiva extranjera, pronunciada en el juicio principal.

En su última parte, recoge un principio elemental en materia de cooperación jurisdiccional internacional: la "autonomía del acto cooperativo", según el cual la prestación de un cierto nivel de asistencia jurisdiccional no compromete el otorgamiento de otros grados más intensos.

Ver Jurisprudencia: Fallo Aguinda Salazar M. c/ Chevron s/ Medidas Precautorias

Diligencia de la Cooperación Jurisdiccional Internacional

El exhorto es el medio mediante el cual se pide el auxilio Cooperacional en Primer y Segundo Grado. Existen diversas vías para la transmisión de exhortos o cartas rogatorias. Las más conocidas son:

Diplomática y/o Consular: comunicación entre Estados por el cauce tradicional de Relaciones Internacionales. La solicitud del órgano Jurisdiccional era transmitida al Ministerio de Justicia requirente, quien la enviaba al Ministerio de Asuntos Exteriores, quien a su vez la transmitía a su embajada en el Estado requerido. Ésta la remitía al Ministerio de Asuntos exteriores que la enviaba al Ministerio de Justicia, para que allí definitivamente se le diera el curso correspondiente por la autoridad respectiva. El documento en que se certificaba la realización de las actuaciones retornaba por la misma vía pero en sentido inverso. La más clásica es la diplomática consular, que trae como beneficio la innecesaridad de legalizar el instrumento.

Problema: Demora mucho.

Autoridades Centrales: Sistema creado por el Convenio de la Haya de 1965. Son organismos estatales previstos con el fin de centralizar en el Estado requerido las distintas solicitudes de notificación o traslado provenientes de Extranjero. Es una obligación de cada Estado contratante designar su autoridad central y notificar esa designación (pueden serlo autoridades ya existentes).

Ventajas: Rapidez, eficiencia y buen funcionamiento.

Comunicaciones Directas: Cuando por una cuestión de cercanía (ej: ciudades limítrofes) se pueden comunicar de manera directa los jueces uno “ahorra” tener que llevar y transmitir los documentos por las vías anteriores. La comunicación debe estar habilitada por la fuente convencional de la que sea parte el Estado o la fuente interna.
Vía Particular: La más onerosa de todas. Transmisión de los Exhortos por las propias partes interesadas. El interesado retira la Rogatoria del Tribunal exhortante y la hace llegar a un corresponsal en el Estado Exhortado, quien de conformidad con la normativa de éste se encargará de introducirla al tribunal competente para su diligenciamiento. Exige la legalización para acreditar la autenticidad de la solicitud extranjera de cooperación.

Unidad 7 - Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Extranjeras

El carácter internacional de un número relevante de litigios genera la necesidad, en última instancia, de hacer reconocer o ejecutar una decisión judicial o arbitral en el extranjero.

La concreción del reconocimiento de resoluciones y documentos provenientes del extranjero impide situaciones claudicantes y compendia la función del DIPr., que no es otra que dar continuidad a las relaciones jurídicas en el espacio.

El derecho a la tutela judicial efectiva exige que la decisión adoptada por los tribunales de un Estado sea segura, estable y continua, pudiendo desplegar sus efectos en otros países.

Las sentencias judiciales dictadas por un juez nacional solamente son eficaces dentro de ese territorio. Sin embargo, a veces se pretende hacer un “salto de frontera”, para cuyo caso deben cumplirse ciertos requisitos.

Aparece el tribunal de origen (juez requirente) y el tribunal de destino (juez requerido) al cual se le solicita el reconocimiento y ejecución. Parte de la doctrina lo entiende como un 3er grado de cooperación, y otra como un capítulo aparte, debido a que afecta de modo mucho más significativo los derechos de las partes y al Estado en que se pretenda su eficacia.

Se habla de reconocimiento y/o ejecución porque no todas las sentencias son susceptibles de ser ejecutadas, a diferencia de las sentencias de condena.

Para ser ejecutadas deben primero ser reconocidas. Una vez que la sentencia es reconocida adquiere el mismo efecto que una sentencia local.

Las sentencias de condena requieren ser ejecutadas a través del trámite del exequátur. El reconocimiento procede con la aceptación por parte del derecho del foro de la decisión extranjera que puso fin al objeto de la controversia.

El exequátur es el procedimiento que se emplea para declarar la ejecutividad de la resolución extranjera en el Estado requerido. A través del exequátur la decisión extranjera alcanza a ser un título ejecutivo, pudiendo ejecutarse el contenido de la decisión extranjera.

Exequátur de revisión: el juez del Estado requerido va a desplegar dos controles: uno, respecto de los hechos que motivaron la resolución extranjera; otro, respecto del derecho que aplicó el juez extranjero.
Exequátur mediante control de requisitos procesales: se eliminan los dos controles anteriores, sin que esto implique se eliminen por completo controles de requisitos de forma y fondo.
Exequátur de plano: dota de efectos ejecutivos al pronunciamiento extranjero una vez revisado únicamente la regularidad formal de dicho pronunciamiento sin ningún tipo de revisión de forma o fondo. Lo único que se pretende es que no se produzcan falsificaciones. Es un sistema basado en un principio de confianza mutua.

Requisitos

Las normas de derecho internacional privado de fuente interna, así como las convenciones internacionales en materia de reconocimiento y ejecución de sentencias judiciales y laudos arbitrales extranjeros, exigen distintos requisitos:

Una condición sustancial para el reconocimiento o la ejecución de una decisión extranjera, es que esta no sea contraria al OPI del Estado requerido
La parte contra la que se pretende ejecutar la decisión debe haber sido debidamente citada y se debe haber garantizado el ejercicio de su derecho de defensa
También se solicitan una serie de condiciones externas o requisitos formales, como la presentación de documentación por escrito, legalizada y traducida.
No puede haber contradicción con una decisión judicial o un proceso pendiente en el Estado requerido
Las disposiciones pertinentes en materia de jurisdicción indirecta requiere que las decisiones judiciales o laudos arbitrales emanen de un órgano jurisdiccional o arbitral competente, según las normas del Estado requerido sobre jurisdicción internacional
El tribunal que tiene la jurisdicción indirecta no debe revisar la decisión de fondo del asunto, puesto que no tiene competencia para ello. El fondo fue resuelto por el juez extranjero que tenía la jurisdicción directa para conceder y decidir el caso.

Fuente Convencional

Tratado de Montevideo de Derecho Procesal Internacional de 1889
Tratado de Montevideo de Derecho Procesal Internacional de 1940
CIDIP II sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros
Convención de la Haya del 69 sobre exhorto y notificaciones
Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y administrativa (Las Leñas, 1992) MERCOSUR

Fuente Interna

Dos normas vinculadas con la CPI. CCCN artículo 2611 (deber expreso del juez argentino de brindar cooperación) y 2612.

En el Código Procesal: Artículos 517 a 519 bis. Si bien el Código Procesal no rige para todo el país, ese artículo sí. Esto hace a la soberanía del Estado. Se entiende que es una norma federal.

Podemos reconocer tanto sentencias emitidas por jueces extranjeros como laudos dictados por un tribunal arbitral

ARTÍCULO 517.- Las sentencias de tribunales extranjeros tendrán fuerza ejecutoria en los términos de los tratados celebrados con el país de que provengan.

Cuando no hubiese tratados, serán ejecutables si concurriesen los siguientes requisitos:

2) Que la parte demandada contra la que se pretende ejecutar la sentencia hubiese sido personalmente citada y se haya garantizado su defensa.

3) Que la sentencia reúna los requisitos necesarios para ser considerada como tal en el lugar en que hubiere sido dictada y las condiciones de autenticidad exigidas por la ley nacional.

4) Que la sentencia no afecte los principios de orden público del derecho argentino.

5) Que la sentencia no sea incompatible con otra pronunciada, con anterioridad o simultáneamente, por UN (1) tribunal argentino.

ARTÍCULO 518.- La ejecución de la sentencia dictada por UN (1) tribunal extranjero se pedirá ante el juez de primera instancia que corresponda, acompañando su testimonio legalizado y traducido y de las actuaciones que acrediten que ha quedado ejecutoriada y que se han cumplido los demás requisitos, si no resultaren de la sentencia misma

Para el trámite del exequátur se aplicarán las normas de los incidentes.

Si se dispusiere la ejecución, se procederá en la forma establecida para las sentencias pronunciadas por tribunales argentinos.

ARTÍCULO 519.- Cuando en juicio se invocare la autoridad de una sentencia extranjera, ésta sólo tendrá eficacia si reúne los requisitos del artículo 517.

Requisitos Formales	Requisitos Procesales	Requisitos de Fondo
3) Que la sentencia reúna los requisitos necesarios para ser considerada como tal en el lugar en que hubiere sido dictada y las condiciones de autenticidad exigidas por la ley nacional.	1) Que la sentencia, con autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se ha pronunciado, emane de tribunal competente según las normas argentinas de jurisdicción internacional.	4) Que la sentencia no afecte los principios de orden público del derecho argentino
Art. 518. - La ejecución de la sentencia dictada por UN (1) tribunal extranjero se pedirá ante el juez de primera instancia que corresponda, acompañando su testimonio legalizado y traducido.	2) Que la parte demandada contra la que se pretende ejecutar la sentencia hubiese sido personalmente citada y se haya garantizado su defensa.
	5) Que la sentencia no sea incompatible con otra pronunciada, con anterioridad o simultáneamente, por 1 tribunal argentino

Ver Jurisprudencia: Fallo Riopar S.R.L c/ Transportes Fluviales Argenrio S.A

Ver Jurisprudencia: Fallo Behrens Germán o Hermann Friedrich s/ Sucesión ab Intestato

Unidad 8 - Arbitraje Comercial Internacional

Concepto

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, sostiene que “el arbitraje importa la prórroga o la sustracción voluntaria de la jurisdicción que ordinariamente tendrían los tribunales del Poder Judicial, que es transferida a jueces particulares que substanciarán y decidirán las contiendas que se sometan a su consideración”.

Nuestro más alto tribunal de justicia también ha sostenido: “Al arbitraje se lo puede presentar como un tránsito de la solución contractual a la judicial del litigio; un subrogado, un sustituto de la jurisdicción, un procedimiento parajudicial, en el cual el Estado se encuentra interesado no sólo en proteger, sino también en ejercer una función de control del procedimiento seguido y del laudo que en él se pronuncia”.

ARTÍCULO 1649.- Definición. Hay contrato de arbitraje cuando las partes deciden someter a la decisión de uno o más árbitros todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, de derecho privado en la que no se encuentre comprometido el orden público.

El Acuerdo del Mercosur define al "arbitraje" como un medio alternativo privado —institucional o ad hoc— de solución de controversias, surgidas de contratos comerciales internacionales entre particulares, personas físicas o jurídicas de derecho privado; y a la "convención arbitral" como el acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas o algunas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de relaciones contractuales (arts. 1° y 2°).

En relación con sus beneficios, se ha destacado que "el arbitraje proporciona a los particulares un medio rápido, sencillo y económico de terminar sus contiendas, ya que los jueces del Estado no tienen siempre la competencia jurídica que las partes desean en la persona a cuyo fallo se someten, y carecen, por regla general, de conocimientos especiales, necesarios para resolver muchos litigios. Para suplir su deficiencia tienen que recurrir al auxilio de peritos que los ilustren, con lo cual se ocasionan dilaciones y gastos y no siempre se forma el tribunal una conciencia cabal del asunto".

Naturaleza Jurídica

Existen distintas teorías o posiciones:

Contractual
Jurisdiccional
Mixta: en el ordenamiento jurídico argentino: naturaleza mixta (contractual en el origen – cláusula arbitral, y jurisdiccional por la función)

Cuestiones Arbitrables

¿Qué cuestiones pueden someterse a arbitraje y qué cuestiones no pueden serlo? ¿cuáles son las controversias que pueden someterse a arbitraje? No toda materia es arbitrable. Cada ordenamiento, cada Estado dispone qué cuestiones puede ser sometidas a arbitraje y cuáles no.

De acuerdo con el art. 1651, quedan excluidas del contrato de arbitraje las siguientes materias: a) las que se refieren al estado civil o la capacidad de las personas; b) las cuestiones de familia; c) las vinculadas a derechos de usuarios y consumidores; d) los contratos por adhesión cualquiera sea su objeto; e) las derivadas de relaciones laborales.

La arbitrabilidad (susceptible de ser arbitrado) puede ser:

Subjetiva: la arbitrabilidad ratione personae se vincula con la capacidad de la persona para someterse al arbitraje”, es decir, la capacidad de una parte que tiene las facultades de disponer del derecho u obligación fruto de la controversia que se quiere someter al arbitraje.
Objetiva: establece cuáles son las materias que las partes pueden decidir someter al conocimiento y decisión de los árbitros. Las legislaciones generalmente definen el elenco de materias arbitrables estableciendo un criterio general, que descansa sobre la naturaleza de los derechos involucrados en la controversia: algunas aluden a su carácter patrimonial; otras se refieren a derechos de contenido económico; otras toman el concepto de la transigibilidad; y otras condicionan la arbitrabilidad a la disponibilidad de los derechos, sea bajo la fórmula de derechos ́patrimoniales disponibles ́, o con la sola referencia a su carácter disponible (CAIVANO)

Tipos de Arbitraje

El art. 1652, CCyCN, establece dos tipos de arbitraje según cuál sea el fundamento que debe utilizar el tribunal arbitral para resolver la controversia: de derecho o de equidad. Prevé que pueden someterse a la decisión de arbitradores o amigables componedores las cuestiones que pueden ser objeto del juicio de árbitros. Si nada se estipula en el convenio arbitral acerca de si el arbitraje es de derecho o de amigables componedores, o si no se autoriza expresamente a los árbitros a decidir la controversia según equidad, se debe entender que es de derecho.

Distintos tipos:

Voluntario: es el arbitraje en sentido estricto ya que partimos de la base de que el arbitraje es un contrato, y si es un contrato entonces este parte necesariamente de la autonomía de la voluntad. Para que haya arbitraje las partes de común acuerdo lo tienen que haber decidido.
Forzoso: algunas legislaciones (no la nuestra) someten a arbitraje como “instancia previa”, es decir, en sentido obligatorio, por ende, forzoso. Si bien nosotros no lo tenemos en materia de arbitraje si lo tenemos en materia de mediación en el ámbito civil y en materia de conciliación en el ámbito laboral.

Interno: cuando no tenga elementos extranjeros.
Internacional: cuando sí tenga elementos extranjero. ¿Qué elementos extranjeros van a ser relevantes? Esto va a depender de la legislación de cada país. Esto nosotros lo tenemos en la Ley de Arbitraje Comercial Internacional.

Respecto a lo que es el fundamento del laudo arbitral, el arbitraje puede ser:

De derecho/iuris: si se basa en normas jurídicas.
De equidad: si se basan en la equidad. Árbitros no se basan en normas jurídicas sino en principios de equidad.

Si bien las partes pueden elegir un arbitraje de equidad o uno de derecho, normalmente tienden a elegir arbitraje de derecho ya que obviamente les permite tener una serie de herramientas y recursos, como generar mayor certeza, cosa que no les brinda el de equidad. Además la legislación, en caso de que partes no pacten si es de derecho o de equidad, presume que es de derecho.

Institucional

Ad hoc: es para el caso en concreto. Se constituye un tribunal arbitral para un caso concreto y no hay una institución/centro de arbitraje que avale, este por detrás o preste logística de ese arbitraje. Sino que las partes tienen q elegir absolutamente todo respecto de ese arbitraje. Cualquier cuestión que resulte controversial en el transcurso de ese arbitraje en todo caso habrá que recurrir a los tribunales judiciales.

Institucionalizado: acá, a diferencia del otro, justamente el respaldo que tenemos es el de una institución/centro de arbitraje que tiene como función administrar el arbitraje. Nos da un respaldo de tipo logístico pero tmb a la vez nos proporciona un reglamento procedimental sobre el arbitraje.

El art. 7.a de la Ley 27.449 define al “arbitraje” como cualquier arbitraje, con independencia de que sea o no una institución arbitral permanente la que haya de ejercitarlo.

En el arbitraje institucional (o administrado) el procedimiento ante las instituciones arbitrales se regirá por su propio reglamento. En cambio, en el arbitraje ad hoc, las partes podrán establecer el procedimiento arbitral. En el momento de celebrar la convención arbitral las partes, preferentemente, podrán acordar la designación de los árbitros y, en su caso, los árbitros sustitutos, o establecer la modalidad por la cual serán designados.

En los arbitrajes administrados, la intervención de los tribunales de justicia se limita a situaciones específicas, en las cuales se requiere del imperium judicial, ya que la propia institución administradora suple a los tribunales judiciales. En cambio, en los arbitrajes ad hoc, en caso de producirse situaciones procesales no regladas y ante la falta de acuerdo entre las partes, será necesario recurrir a los tribunales judiciales para definir tales diferencias.

Instituciones: Entre otras instituciones arbitrales reconocidas se encuentran la American Arbitration Association (AAA) con sede en New York desde 1906; la London Court of International Arbitration (LCIA); la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC); el Tribunal de Arbitraje de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, que funciona desde 1962, los Tribunales de la Bolsa de Comercio de Rosario y de la Bolsa de Cereales, los centros de arbitraje de los colegios profesionales de abogados y de escribanos. Además, existen instituciones especializadas como el Centro de Arbitraje y Mediación de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI/WIPO); el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (ICSID/CIADI; la Court of Arbitration for Sports (CAS/TAS); la London Maritime Arbitration Association (LMAA); la Society of Maritime Arbitrators (SMA), la Internet Corporation for Assigned Names and Numbers(ICANN).

La más célebre institución de arbitraje con gran prestigio en Argentina y en el mundo es la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI):

El 1 de marzo de 2017 entró en vigor el nuevo Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional. Los cambios incluyen la incorporación de un nuevo procedimiento arbitral abreviado para disputas que no superen los US$ 2.000.000 y otras modificaciones generales con el objetivo de controlar la duración, los costos y la transparencia de los procesos arbitrales.
Recordemos que la Corte Internacional de Arbitraje es el órgano independiente de arbitraje de la CCI, pero que no resuelve por sí misma las controversias. Su función es administrar la resolución de controversias por tribunales arbitrales, de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la CCI, incluyendo el examen previo y la aprobación de laudos dictados de conformidad con el Reglamento.
Tal como dispone el Reglamento CCI, cuando las partes acuerdan someterse a un arbitraje institucional, se someten, por ese solo hecho, al Reglamento de la institución. Y en consecuencia, el procedimiento ante el tribunal arbitral se regirá por el Reglamento y, en caso de silencio de éste, por las normas que las partes o, en su defecto, el tribunal arbitral determinen ya sea con referencia o no a un derecho procesal nacional aplicable al arbitraje.

Características Arbitraje CCI: entre ellas destacan, la elaboración de un acta de misión y el control previo del laudo. El artículo 23 establece que tan pronto como reciba de la Secretaría el expediente, el tribunal arbitral elaborará, con base en los documentos o en presencia de las partes y teniendo en cuenta las últimas alegaciones de éstas, un documento que precise su misión.

Si una de las partes rehúsa participar en su redacción, o no la firma, el Acta de Misión deberá someterse a la Corte para su aprobación. Una vez firmada el Acta de Misión, o aprobada por la Corte, ninguna de las partes podrá formular nuevas demandas que estén fuera de los límites fijados en ella, salvo autorización del tribunal arbitral el cual, al decidir al respecto, deberá tener en cuenta la naturaleza de las nuevas demandas, la etapa en que se encuentre el proceso arbitral y las demás circunstancias que sean pertinentes.

A su turno, el art. 33 regula el examen previo del laudo por la Corte. En efecto, antes de firmar un laudo, el tribunal arbitral deberá someterlo, en forma de proyecto, a la Corte. Esta podrá ordenar modificaciones de forma y, respetando la libertad de decisión del tribunal arbitral, podrá llamar su atención sobre puntos relacionados con el fondo de la controversia. Ningún laudo podrá ser dictado por el tribunal arbitral antes de haber sido aprobado, en cuanto a su forma, por la Corte.

Principios del Arbitraje

En materia de arbitraje, existen algunos principios de indiscutido reconocimiento por la doctrina especializada, la jurisprudencia, las normas especiales en la materia y los operadores jurídicos en general.

Autonomía de la Voluntad

La piedra fundacional en donde se asienta el arbitraje es el principio de autonomía de la voluntad, y de allí, su naturaleza contractual. No hay arbitraje en sentido estricto sin libertad de elección. En uso de dicha autonomía, el art. 1658 establece cláusulas facultativas que se puede convenir: a) la sede del arbitraje; b) el idioma en que se ha de desarrollar el procedimiento; c) el procedimiento al que se han de ajustar los árbitros en sus actuaciones. A falta de acuerdo, el tribunal arbitral puede dirigir el arbitraje del modo que considere apropiado; d) el plazo en que los árbitros deben pronunciar el laudo. Si no se ha pactado el plazo, rige el que establezca el reglamento de la entidad administradora del arbitraje, y en su defecto el que establezca el derecho de la sede; e) la confidencialidad del arbitraje; f) el modo en que se deben distribuir o soportar los costos del arbitraje.

El Código Procesal de la Nación, en cambio, dispone cláusulas obligatorias que necesariamente debe contener el compromiso arbitral, y otras que son meramente facultativas.

No solamente está presente en el origen del arbitraje cuando pactamos este sino que, además, en virtud de esa autonomía de la voluntad se va a poder elegir:

El procedimiento: de acuerdo a la Ley 27.449, con sujeción a sus disposiciones, las partes tendrán libertad para convenir el procedimiento a que se haya de ajustar el tribunal arbitral en sus actuaciones (art. 63). El art. 64 dispone que a falta de acuerdo, el tribunal arbitral podrá, con sujeción a lo dispuesto en la misma ley, dirigir el arbitraje del modo que considere apropiado. Esta facultad conferida al tribunal arbitral incluye la de determinar la admisibilidad, la pertinencia y el valor de las pruebas. Cabe recordar que, en todo caso, cuando las partes eligen un arbitraje institucionalizado, se someten al procedimiento dispuesto por el reglamento del centro de arbitraje seleccionado.
Lugar o sede: por lugar o sede del arbitraje hay que entender el sitio donde se llevará a cabo el procedimiento arbitral y donde con posterioridad se dictará el laudo. Sin embargo, ello no implica que todas las actuaciones arbitrales deban desarrollarse precisamente en el lugar de arbitraje; resultando que, de hecho, es muy habitual en la práctica que algunas de estas actuaciones se desarrollen en otros sitios (como algunas audiencias, la práctica de determinadas pruebas o el desarrollo de las deliberaciones por parte de los árbitros).
El juez de la sede del arbitraje aplicará su propio Derecho procesal en la determinación del alcance de las intervenciones posibles respecto de un arbitraje, lo que atañe a cuestiones tales como el acuerdo de arbitraje, la constitución y la competencia del tribunal arbitral, la sustanciación de las actuaciones, el contenido del laudo, las causales de nulidad del laudo, las causales para denegar el reconocimiento o la ejecución del laudo extranjero y todo lo relativo a la intervención y a la asistencia de los jueces en el procedimiento arbitral; asimismo el lugar del arbitraje determina el Estado en que se considera que el laudo ha sido dictado, lo cual es importante al momento de solicitar su reconocimiento y ejecución en otro Estado.
Conforme al art. 65 de la Ley 27.449, las partes podrán determinar libremente la sede del arbitraje. En caso de no haber acuerdo al respecto, el tribunal arbitral determinará la sede del arbitraje, atendidas las circunstancias del caso, inclusive las conveniencias de las partes. A su turno, el art. 66 precisa que, sin perjuicio de ello, el tribunal arbitral podrá, salvo acuerdo en contrario de las partes, reunirse en cualquier lugar que estime apropiado para celebrar deliberaciones entre sus miembros, para oír a los testigos, a los peritos o a las partes, o para examinar mercancías u otros bienes o documentos.
El idioma: el art. 68 de la Ley 27.449 establece que las partes también podrán acordar libremente el idioma o los idiomas que hayan de utilizarse en las actuaciones arbitrales. A falta de tal acuerdo, el tribunal arbitral determinará el idioma o los idiomas que hayan de emplearse en las actuaciones. Conforme al art. 69, el tribunal arbitral podrá ordenar que cualquier prueba documental vaya acompañada de una traducción al idioma o los idiomas convenidos por las partes o determinados por el tribunal arbitral.
El derecho aplicable: en los arbitrajes internacionales, las partes pueden elegir también el derecho aplicable al fondo de la controversia. En efecto, el art. 79 de la Ley 27.499 se ocupa de las normas aplicables al fondo del litigio en los siguientes términos: “El tribunal arbitral decidirá el litigio de conformidad con las normas de derecho elegidas por las partes como aplicables al fondo del litigio. Se entenderá que toda indicación del derecho u ordenamiento jurídico de un Estado determinado se refiere, a menos que se exprese lo contrario, al derecho sustantivo de ese Estado y no a sus normas de conflicto de leyes”. La disposición siguiente dispone que si las partes no indican la ley aplicable, el tribunal arbitral aplicará las reglas de derecho que estime apropiadas (muy parecido al Reglamento de la CCI). A su turno, el art. 81 establece que el tribunal arbitral decidirá ex aequo et bono o como amigable componedor sólo si las partes lo han autorizado expresamente a hacerlo así. [ARBITRAJE DE EQUIDAD]. Por último, el art. 82 agrega que en todos los casos, el tribunal arbitral decidirá con arreglo a las estipulaciones del contrato y tendrá en cuenta los usos mercantiles.
La ley argentina no exige la designación del derecho aplicable por la vía indirecta, es decir a través de las normas de conflicto que estime el tribunal arbitral. Por ende, el árbitro no está obligado a aplicar derecho estatal (del Estado cuyo derecho resulte aplicable a través de las normas indirectas), sino que bien puede aplicar derecho extraestatal, soft law, lex mercatoria para resolver el litigio que le es sometido.

Competencia de la Competencia

El art. 35 de la Ley 27.449 prevé que el tribunal arbitral estará facultado para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje.

El art. 36 especifica que la excepción de incompetencia del tribunal arbitral deberá oponerse a más tardar en el momento de presentar la contestación. Sin embargo, las partes no se verán impedidas de oponer la excepción por el hecho de que hayan designado a un árbitro o participado en su designación. A su turno, el art. 37 dispone que el tribunal arbitral podrá decidir las excepciones a que se hace referencia en el artículo 36 como cuestión previa o en un laudo sobre el fondo.

Estas normas, en particular el art. 35, reconocen el denominado principio de la competencia de la competencia (Kompetenz - Kompetenz), previsto por el art. 16 de la Ley Modelo en análogos términos. En efecto, los árbitros son quienes, en primer lugar, deciden sobre su propia competencia, pero esa decisión está sujeta a revisión estatal, sobre todo al momento de evaluarse las causales de nulidad del laudo arbitral.

Si hay cláusula o pacto de arbitraje que habilita su jurisdicción, y si la cuestión es arbitrable o no (ver si partes la excluyeron o no de su pacto). De todas maneras, si bien el tribunal arbitral tiene la primer palabra para decidir si es competente o no, no tiene la última. Esta última palabra siempre la tiene la justicia. Ella en última instancia va a decidir si árbitros son o no competentes para entender la cuestión. Si justicia decide que los árbitros no son competentes, va a tener que ser la justicia quien termine resolviendo la controversia.

La jurisprudencia de la CSJN ha reconocido expresamente el principio: “El principio de coordinación justifica la subordinación arbitral al imperio jurisdiccional del Estado, pues es una norma internacionalmente reconocida que el tribunal arbitral pueda decidir las cuestiones suscitadas sobre su propia competencia, siendo revisables estas decisiones por el tribunal estatal competente (art. 16 ley modelo de arbitraje comercial internacional)”

Separabilidad de la Cláusula Arbitral

El art 35 de la Ley 27.449 también reconoce el principio de separabilidad, independencia o autonomía de la cláusula arbitral cuando prevé que “una cláusula compromisoria que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato”. Y como corolario, dispone que la decisión del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no entrañará ipso jure la nulidad de la cláusula compromisoria, en iguales términos del art. 16 de la Ley Modelo.

El acuerdo de arbitraje, muy comúnmente, se refiere a una controversia de tipo contractual. En general, cuando la controversia es de tipo contractual, el pacto de arbitraje está previsto en una cláusula del contrato, entonces al estar previsto ahí uno podría entender que una disposición contractual es accesoria al contrato y sigue la suerte del contrato ¿Esto qué quiere decir? Si alguna de las partes invoca que el contrato es nulo o anulable, automáticamente pondríamos en tela de juicio la vigencia de la cláusula arbitral y por ende, cualquier cuestión en donde se alegue la nulidad del contrato automáticamente tendríamos que someter ese tipo de conflicto a la justicia estatal. Entonces, es por esto que se entendió que por más de que la cláusula este inserta en un contrato, su pacto es AUTÓNOMO. Podría incluso estar en un documento por separado al contrato, o adoptado con posterioridad a este, aunque generalmente se encuentra inserta en el contrato.

Ver Jurisprudencia: Fallo Enrique Welbers c/ Extrarktions-Technik Gesellschaft

Derecho Argentino

Fuente Convencional

Gozan de jerarquía supralegal (art. 75 inc. 22 CN, arts. 2594, 2600 CCCN y cc), las siguientes convenciones en la materia:

La Convención sobre Arbitraje Comercial Internacional (CIDIP I, Panamá, 1975): establece que sentencias o laudos arbítrales definitivos tendrán la misma fuerza que la sentencia judicial. Exige el mismo trato en el reconocimiento y ejecución que con las sentencias dictadas por los tribunales ordinarios nacionales o extranjeros, según las leyes procesales del país donde se ejecuten, y lo que establezcan al respecto los tratados internacionales.
La Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros (CIDIP II, Montevideo, 1979): se aplica a las sentencias judiciales y laudos arbitrales dictados en procesos civiles, comerciales o laborales en uno de los Estados parte, a menos que al momento de la ratificación alguno de estos haga expresa reserva de limitarla a las sentencias de condena en materia patrimonial. Sus normas se aplican en lo relativo a laudos arbitrales en todo lo no previsto en la CIDIP I.
Los Acuerdos de Arbitraje Comercial del Mercosur (1998): necesidad de métodos alternativos para la resolución de controversias surgidas de contratos comerciales internacionales concluidos entre personas físicas o jurídicas de derecho privado (Art 3).
La célebre Convención de Nueva York en materia de Reconocimiento y Ejecución de sentencias arbitrales extranjeras (1958): tiene por finalidad principal evitar que las sentencias arbitrales, tanto extranjeras como no nacionales, sean objeto de discriminación, por lo que obliga a los Estados parte a velar por que dichas sentencias sean reconocidas en su jurisdicción y puedan ejecutarse en ella, en general, de la misma manera que las sentencias o laudos arbitrales nacionales. Además, la Convención exige que los tribunales de los Estados parte den pleno efecto a los acuerdos de arbitraje negándose a admitir demandas en las que el demandante esté actuando en violación de un acuerdo de remitir la cuestión a un tribunal arbitral.
La Convención de Nueva York no requiere que el laudo se encuentre “firme” (sino que sea “final”), ni una sentencia judicial que así lo declare. Además, admite que el trámite del exequátur pueda proseguir y aun ejecutarse el laudo, no obstante la existencia de un recurso de nulidad en trámite (art. VI). Además, este exitoso tratado invierte la carga de la prueba respecto del cumplimiento de los requisitos para la ejecución de un laudo extranjero: tradicionalmente era el ejecutante quien debía probar que el laudo era susceptible de ejecución; ahora es el ejecutado que pretende resistir la ejecución quien tiene la carga de probar la existencia de alguna de las causales que pueden obstar al reconocimiento o la ejecución (art.V).
El Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (Convenio de Washington, 1965), sin perjuicio de los tratados bilaterales que en materia de promoción y protección de inversiones hemos suscripto.

Fuente Interna

Recientemente, nuestro país ha aprobado, por primera vez en su historia, una ley sobre arbitraje comercial internacional. Esta nueva normativa de fuente interna marca un hito significativo, y muy ansiado, en el Derecho Comercial Internacional argentino.

El Congreso de la Nación (Senadores, el 8 de septiembre de 2017, y Diputados, el 4 de julio de 2018) aprobó la Ley N° 27.449 que fue publicada en el Boletín Oficial, el día 26 de julio de 2018.

En la fuente interna contamos con otras normas en la materia:

CCCN

El art. 2605 del Código Civil y Comercial de la Nación regula los acuerdos de elección de foro, tanto a favor de jueces como de árbitros que actúen fuera de la República → Arbitraje Internacional
El CCCN introdujo en el Capítulo 29 (“Contrato de arbitraje), del Título IV dedicado a los contratos en particular, del Libro III (Derechos personales), preceptos sobre arbitraje privado de alcance nacional → Arbitraje Interno

Advertimos que nuestra normativa distingue dos regímenes jurídicos distintos según se trate de arbitraje doméstico o internacional, quedando el primero sometido a los arts. 1649 a 1665 CCCN, en tanto el segundo se rige exclusivamente por la Ley 27.449 (art. 1°).

CPCCN

El artículo 1° del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que admite la prórroga de jurisdicción a favor de árbitros. (El art. 519 bis fue derogado por el art. 107 de la Ley 27.449) y regulaba los requisitos para reconocer y ejecutar laudos extranjeros) → Arbitraje Interno e Internacional
El Título I sobre Juicio Arbitral (arts. 736 a 765) y el Título II sobre Juicio de Amigables Componedores (arbitraje de equidad) (arts. 766 a Art. 772) del Libro Sexto (Proceso arbitral) del CPCCN se ocupan del arbitraje doméstico → Arbitraje Interno.

Ley de Arbitraje Comercial Internacional (Ley 27.449)

El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación presentó, el 14 de septiembre de 2017, un proyecto de ley para regular el arbitraje comercial internacional, con base en la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, efectuando las adecuaciones necesarias para incorporarla a nuestro derecho interno.

La Ley de Arbitraje Comercial Internacional registrada con el número 27.449, aprobada el 4 de julio de 2018 (B.O.: 26/07/2018) cuenta con 109 artículos, distribuidos en diez Títulos, que comprenden:

Las disposiciones generales (Título I),
El acuerdo de arbitraje (Título II),
La constitución del tribunal arbitral (Título III),
La competencia del tribunal arbitral (Título IV),
Las medidas cautelares y órdenes preliminares (Título V),
La sustanciación de las actuaciones arbitrales (Título VI),
El pronunciamiento del laudo y terminación de las actuaciones (Título VII),
La impugnación del laudo (Título VIII),
El reconocimiento y ejecución de los laudos (Título IX), y
Otras disposiciones (Título X).

Base de la ley: Ley Modelo CNUDMI/UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional

Las leyes modelo persiguen “la armonía internacional de soluciones mediante la admisión de normas carentes de obligatoriedad en el estricto sentido jurídico, porque no son coercibles, y su cumplimiento no se impone por los órganos estadales; pero que, sin embargo, tienen una efectiva vigencia en la práctica porque son aceptadas y obedecidas en forma voluntaria por los intervinientes en el comercio internacional”.

En consecuencia, podemos observar que el contenido de una ley modelo puede ser modificado, alterado, o completado, según el caso, por los Estados, que son libres de introducir cambios de acuerdo con sus necesidades e intereses.

La Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional, elaborada por la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI, sus siglas en español, UNCITRAL, en inglés) está destinada a ayudar a los Estados a reformar y modernizar sus leyes sobre el procedimiento arbitral a fin de que tengan en cuenta los rasgos peculiares y las necesidades del arbitraje comercial internacional. Regula todas las etapas del procedimiento arbitral, desde el acuerdo de arbitraje, pasando por la composición y competencia del tribunal arbitral y el alcance de la intervención del tribunal, hasta el reconocimiento y la ejecución del laudo arbitral.

El éxito de este texto de soft law lo demuestra la promulgación de leyes basadas en la Ley Modelo UNCITRAL en 83 países, en un total de 116 jurisdicciones. Entre estos Estados, ahora se encuentra la República Argentina.

Ámbito de aplicación

El artículo 1° de la Ley 27.449 establece que se aplicará al arbitraje comercial internacional, y lo regirá en forma exclusiva, sin perjuicio de cualquier tratado multilateral o bilateral vigente en la República Argentina.

Nuestro país ha optado por un sistema dual, quedado reservadas las disposiciones de esta ley al arbitraje internacional exclusivamente.

Respecto al ámbito de aplicación territorial, esta ley se aplicará únicamente si la SEDE del arbitraje se encuentra en el territorio de la República Argentina. Sin embargo, existen disposiciones exceptuadas en el art. 2 cuya aplicabilidad no depende de que la sede del arbitraje esté o no en nuestro país. Por ende, se aplicarán aún cuando la sede se encuentre en el extranjero las disposiciones de los capítulos 2 (Acuerdo de arbitraje y demanda en cuanto al fondo ante un tribunal) y 3 (Acuerdo de arbitraje y adopción de medidas cautelares por el tribunal) del Título II, los capítulos 4 (Reconocimiento y ejecución de medidas cautelares) y 5 (Medidas cautelares dictadas por el tribunal del título V y los capítulos 1 (Reconocimiento y ejecución) y 2 (Motivos para denegar el reconocimiento) del Título IX.

Internacionalidad Objetiva

De acuerdo al art. 3, un arbitraje es internacional si:

Las partes en un acuerdo de arbitraje tienen, al momento de la celebración de ese acuerdo, sus establecimientos en Estados diferentes; o
Uno de los siguientes lugares está situado fuera del Estado en el que las partes tienen sus establecimientos:

El lugar del arbitraje, si éste se ha determinado en el acuerdo de arbitraje o con arreglo al acuerdo de arbitraje → Polémica: ¿La elección de la sede arbitral en otro Estado internacionaliza el arbitraje?
El lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación comercial o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha.

Si alguna de las partes tiene más de un establecimiento, se considerará el que guarde una relación más estrecha con el acuerdo de arbitraje. Por su parte, si una parte no tiene ningún establecimiento, se tomará en cuenta su residencia habitual.

Advertimos una notable modificación respecto a Ley Modelo dado que ésta prevé un tercer supuesto de internacionalidad que se configura si las partes han convenido expresamente en que la cuestión objeto del acuerdo de arbitraje está relacionada con más de un Estado (criterio subjetivo).

Carácter Comercial

El art. 6, define cuando un arbitraje internacional es además comercial: se considerará que es comercial cualquier relación jurídica, contractual o no contractual, de derecho privado o regida preponderantemente por él en el derecho argentino. La interpretación será amplia y en caso de duda, deberá juzgarse que se trata de una relación comercial.

En este punto la Ley Modelo contiene una nota al art. 1 que señala que debe darse una interpretación amplia a la expresión “comercial” para que abarque las cuestiones que se plantean en todas las relaciones de índole comercial, contractuales o no. Las relaciones de índole comercial comprenden las operaciones siguientes, sin limitarse a ellas: cualquier operación comercial de suministro o intercambio de bienes o servicios, acuerdo de distribución, representación o mandato comercial, transferencia de créditos para su cobro (factoring), arrendamiento de bienes de equipo con opción de compra (leasing), construcción de obras, consultoría, ingeniería, concesión de licencias, inversión, financiación, banca, seguros, acuerdo o concesión de explotación, asociaciones de empresas y otras formas de cooperación industrial o comercial, transporte de mercancías o de pasajeros por vía aérea, marítima, férrea o por carretera.

Definiciones o Calificaciones

Fiel a la Ley Modelo, el art. 7 contiene una serie de definiciones o calificaciones autárquicas sobre términos que serán utilizados en numerosas oportunidades a lo largo del texto de la Ley 27.449, en pos de evitar equívocos a la hora de su interpretación y aplicación.

Art. 7°- A los efectos de la presente ley:

a) “Arbitraje” significa cualquier arbitraje, con independencia de que sea o no una institución arbitral permanente la que haya de ejercitarlo;

b) “Tribunal arbitral” significa tanto un solo árbitro como una pluralidad de árbitros;

c) “Tribunal” significa un órgano del sistema judicial de un país;

d) Cuando una disposición de la presente ley, excepto el Capítulo 1 del Título VII, deje a las partes la facultad de decidir libremente sobre un asunto, esa facultad entraña la de autorizar a un tercero, incluida una institución, a que adopte esa decisión;

e) Cuando una disposición de la presente ley se refiera a un acuerdo que las partes hayan celebrado o que puedan celebrar o cuando, en cualquier otra forma, se refiera a un acuerdo entre las partes, se entenderán comprendidas en ese acuerdo todas las disposiciones del reglamento de arbitraje en él mencionado;

f) Cuando una disposición de la presente ley, excepto el artículo 75, inciso a), y el artículo 91, inciso a), se refiera a una demanda, se aplicará también a una reconvención, y cuando se refiera a una contestación, se aplicará asimismo a la contestación a esa reconvención;

El art. 7 brinda una regla de interpretación clave:

g) En la interpretación e integración de la presente ley habrán de tenerse en cuenta su origen internacional, su carácter especial, la necesidad de promover la uniformidad de su aplicación y la observancia de la buena fe. Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por esta ley que no estén expresamente resueltas en ella se dirimirán de conformidad con los principios generales en que se basa la presente ley.

Adviértase que la ley argentina agrega, en comparación al texto de la Ley Modelo, “integración” y “su carácter especial”. Esto último evidencia la especialidad de esta ley en materia de arbitraje comercial internacional, respecto a otras normas que regulan el arbitraje interno, como las del Código Civil y Comercial y las de los códigos procesales. Además, en caso de lagunas, habrá que recurrir a las reglas y principios que indica el propio art. 7, descartando la integración con otras disposiciones nacionales o provinciales.

Relación entre los Tribunales Judiciales y los Árbitros

El art. 12 contempla el alcance de la intervención del tribunal judicial y establece una regla básica para el correcto desenvolvimiento del arbitraje: no intervendrá ningún tribunal salvo en los casos en que la propia ley así lo disponga. De esta forma, se busca que salvo en expresas excepciones, sean los árbitros quienes conozcan y decidan sobre la controversia que les es sometida a consideración.

Se distinguen supuestos en donde son competentes los jueces de primera instancia en lo comercial y en otros, para los cuales la competencia la Cámara de Apelaciones del mismo fuero: los jueces del lugar de la sede del arbitraje son competentes para las funciones a que se refieren los artículos 24 y 25 (nombramiento de los árbitros), las que serán ejercidas por el juez de primera instancia con competencia en lo comercial de la sede del arbitraje. Las referidas en los artículos 31 (recusación de un árbitro), 32, 33 (falta o imposibilidad de ejercicio de las funciones), 37 (competencia del tribunal arbitral) y 99 (petición de nulidad), serán ejercidas por la Cámara de Apelaciones con competencia en lo comercial de la sede del arbitraje.

Acuerdo de Arbitraje

Conforme al art. 14, “el acuerdo de arbitraje es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente”.

Se puede apreciar que dicha norma es idéntica al art. 7.1. (Opción I) de la Ley Modelo en su versión 2006.

Forma

La mayoría de los ordenamientos jurídicos exige la forma escrita, con lo que se pretende, generalmente, asegurar el pleno consentimiento de ambas partes en la elección de los jueces competentes o del arbitraje.

Según el art. 15 de la Ley 27.449, el acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito. Agrega que se entenderá que el requisito está cumplido en tanto quede constancia de su contenido en cualquier forma.

La disposición siguiente establece que la condición de “por escrito” se cumplirá con una comunicación electrónica si la información en ella consignada es accesible para su ulterior consulta. Por “comunicación electrónica” se entenderá toda comunicación que las partes hagan por medio de mensajes de datos. Mientras que por “mensaje de datos” se entenderá la información generada, enviada, recibida o archivada por medios electrónicos, magnéticos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax.

Conforme al art. 17 de la Ley 27.449, también se entenderá que el acuerdo de arbitraje es escrito cuando esté consignado en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada por la otra.

Por último, el art. 18 indica que la referencia hecha en un contrato a un documento que contenga una cláusula compromisoria constituye un acuerdo de arbitraje por escrito, siempre que dicha referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato.

Efectos

Todo acuerdo de arbitraje implica un doble efecto: positivo y negativo:

El efecto positivo está dado por la obligación de respetar lo pactado y por ello se debe someter la resolución de la controversia al tribunal arbitral.
El efecto negativo implica la incompetencia de los tribunales judiciales, cuando existen conflictos sometidos a arbitraje.

El art. 19 de la Ley 27.449 establece que el tribunal judicial al que se someta un litigio sobre un asunto que es objeto de un acuerdo de arbitraje remitirá a las partes al arbitraje si lo solicita cualquiera de ellas, a más tardar, en el momento de presentar el primer escrito sobre el fondo del litigio, a menos que se compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecución imposible.

Este efecto negativo, es reconfirmado por el art. 12 de la Ley 27.449, en cuanto dispone que en los asuntos que se rijan por la presente Ley, no intervendrá ningún tribunal judicial salvo en los casos en que la propia Ley así lo disponga. En igual sentido, el art. 5 de la Ley Modelo.

Cuestiones Arbitrables en el Derecho Argentino

La Ley 27.449 no determina especialmente qué cuestiones son arbitrables. Sin embargo, estamos ante una reglamentación del arbitraje internacional y comercial, y en consecuencia de la definición de estos conceptos, cualquier controversia relativa a una relación jurídica, contractual o no contractual, de derecho privado o regida preponderantemente por él en el derecho argentino es arbitrable.

El art. 5 prevé que esta ley no afectará a ninguna otra ley argentina en virtud de la cual determinadas controversias no sean susceptibles de arbitraje o se puedan someter a arbitraje únicamente de conformidad con disposiciones que no sean las de la presente.

La remisión al “derecho argentino” y a la “ley argentina”, nos conduce al derecho interno que determinará, en definitiva, qué asuntos pueden ser sometidos a arbitraje.

De acuerdo al artículo 1651 CCCN, quedan excluidas del contrato de arbitraje las siguientes materias: a) las que se refieren al estado civil o la capacidad de las personas; b) las cuestiones de familia; c) las vinculadas a derechos de usuarios y consumidores; d) los contratos por adhesión cualquiera sea su objeto; e) las derivadas de relaciones laborales (arbitrabilidad objetiva).

Asimismo agrega que las disposiciones del Código relativas al contrato de arbitraje no son aplicables a las controversias en que sean parte los Estados nacional o local (arbitrabilidad subjetiva).

El artículo 736 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación dispone que toda cuestión entre partes, excepto las mencionadas en el artículo 737, podrá ser sometida a la decisión de jueces árbitros, antes o después de deducida en juicio y cualquiera fuere el estado de éste.

En tanto, que el artículo 737 establece que no podrán comprometerse en árbitros, bajo pena de nulidad, las cuestiones que no puedan ser objeto de transacción.

Actualmente, esta remisión debe entenderse dirigida al artículo 1644 CCCN: “No puede transigirse sobre derechos en los que está comprometido el orden público, ni sobre derechos irrenunciables. Tampoco pueden ser objeto de transacción los derechos sobre las relaciones de familia o el estado de las personas, excepto que se trate de derechos patrimoniales derivados de aquéllos, o de otros derechos sobre los que, expresamente, este Código admite pactar”.

Arbitraje y Lex Mercatoria

Ocasionalmente, la elección de arbitraje en las controversias internacionales va de la mano de la selección de la lex mercatoria como derecho aplicable al fondo. Este conjunto de principios generales, de usos y costumbres, de cláusulas estándar, de modelos contractuales procuran imponerse a las leyes nacionales que, para muchos se presentan, como inadecuadas, en especial en el ámbito de un mecanismo privado de solución de controversias, como es el arbitraje.

Algunas veces, la partes optan por elegir piezas codificadas de esa lex mercatoria, tales como los Incoterms o términos internacionales del comercio que ha elaborado la Cámara de Comercio Internacional (CCI) desde 1936 (con revisiones en 1945, 1953, 1967, 1976, 1980, 1990, 2000 y 2010) o bien los Usos y Reglas Uniformes Relativas a los Créditos Documentarios cuya última revisión se recoge en la publicación 600 (Brochure 600), o los Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales o los Principios de La Haya sobre la elección del Derecho aplicable en materia de contratos comerciales internacionales

Dictado de Medidas Cautelares y Órdenes Preliminares

En primer lugar, el art. 21 de la Ley 27.449 se refiere a la posibilidad de que los tribunales judiciales dicten medidas cautelares cuando las partes han pactado un acuerdo de arbitraje. Establece que no será incompatible con un acuerdo de arbitraje que una parte, ya sea con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su transcurso, solicite de un tribunal la adopción de medidas cautelares ni que el tribunal conceda esas medidas. El tribunal judicial ejercerá dicha competencia de conformidad con sus propios procedimientos y teniendo en cuenta los rasgos distintivos de un arbitraje internacional (art. 61).

En segundo lugar, el Título V se ocupa de las condiciones de otorgamiento de las medidas cautelares y de las órdenes preliminares.

El capítulo 1 regula la facultad del tribunal arbitral para otorgar medidas cautelares. Como regla, y salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral podrá, a instancia de una de ellas, otorgar medidas cautelares (art. 38).

El capítulo 2, por su lado, rige lo atinente a la petición de una orden preliminar y establece que, salvo acuerdo en contrario de las partes, cualquiera de ellas, sin dar aviso a ninguna otra parte, podrá solicitar una medida cautelar y pedir una orden preliminar del tribunal arbitral por la que se ordene a alguna parte que no frustre la finalidad de la medida cautelar solicitada (art. 42).

El tribunal arbitral podrá emitir una orden preliminar siempre que considere que la notificación previa de la solicitud de una medida cautelar a la parte contra la cual esa medida vaya dirigida entraña el riesgo de que se frustre la medida solicitada (art. 43).

Los arts. 45 a 49 establecen el régimen específico de las órdenes preliminares. Es de destacar que la orden preliminar expirará a los veinte días contados a partir de la fecha en que el tribunal arbitral la haya emitido. No obstante, el tribunal arbitral podrá otorgar una medida cautelar por la que ratifique o modifique la orden preliminar una vez que la parte contra la que se dirigió la orden preliminar haya sido notificada y haya tenido la oportunidad de hacer valer sus derechos.

La orden preliminar será vinculante para las partes, pero no será de por sí objeto de ejecución judicial. Dicha orden preliminar no constituirá un laudo (art. 49). Los arts. 50 a 55 contemplan las disposiciones aplicables a las medidas cautelares y órdenes preliminares.

A su turno, los arts. 56 a 60 se ocupan del reconocimiento y ejecución de medidas cautelares.

En principio, toda medida cautelar ordenada por un tribunal arbitral se reconocerá como vinculante y, salvo que el tribunal arbitral disponga otra cosa, será ejecutada al ser solicitada tal ejecución ante el tribunal competente, cualquiera que sea el Estado en donde haya sido ordenada, y a reserva de los motivos para denegar el reconocimiento o la ejecución dispuestos en el art. 59 (art. 56).

Cabe señalar que el tribunal judicial al que se solicite el reconocimiento o la ejecución de la medida cautelar no podrá realizar, en el ejercicio de dicho cometido, una revisión de su contenido.

Ver Jurisprudencia: Fallo Arktikmorneftegazrazvedka s/ Interdicción de navegar

Pronunciamiento del Laudo y Terminación de las Actuaciones

El art. 83 de la Ley 27.449 dispone que en las actuaciones arbitrales en que haya más de un árbitro, toda decisión del tribunal arbitral se adoptará, salvo acuerdo en contrario de las partes, por mayoría de votos de todos los miembros. Sin embargo, el árbitro presidente podrá decidir cuestiones de procedimiento, si así lo autorizan las partes o todos los miembros del tribunal.

En cuanto al laudo en sí mismo, se dictará por escrito y será firmado por el árbitro o los árbitros. Deberá ser motivado, a menos que se trate de un laudo por el que conste una transacción en los términos convenidos por las partes; deberá constar la fecha en que ha sido dictado y la sede del arbitraje ya que laudo se considerará dictado en ese lugar (arts. 86 a 89).

Las actuaciones arbitrales terminan con el laudo definitivo o por una orden del tribunal arbitral dictada cuando: a) El demandante retire su demanda, a menos que el demandado se oponga a ello y el tribunal arbitral reconozca un legítimo interés de su parte en obtener una solución definitiva del litigio; b) Las partes acuerden dar por terminadas las actuaciones; c) El tribunal arbitral compruebe que la prosecución de las actuaciones resultaría innecesaria o imposible (arts. 90 a 92).

El tribunal arbitral también puede dar por terminadas dichas actuaciones cuando las partes llegan a una transacción que resuelva el litigio. Si lo piden ambas partes y el tribunal arbitral no se opone, hará constar la transacción en forma de laudo arbitral en los términos convenidos por las partes (arts. 84 y 85).

Corrección, Interpretación y Ampliación del Laudo

El art. 93 de la Ley 27.449 dispone, tal como lo hace la Ley Modelo, que dentro de los treinta días siguientes a la recepción del laudo, salvo que las partes hayan acordado otro plazo, cualquiera de las partes podrá, con notificación a la otra, pedir al tribunal arbitral que corrija en el laudo cualquier error de cálculo, de copia o tipográfico o cualquier otro error de naturaleza similar.

Asimismo, si así lo acuerdan las partes y dentro del mismo plazo, cualquiera de ellas podrá, con notificación a la otra, pedir al tribunal arbitral que dé una interpretación sobre un punto o una parte concreta del laudo.

En ambos supuestos, si el tribunal arbitral estima justificado el requerimiento, efectuará la corrección o dará la interpretación dentro de los treinta días siguientes a la recepción de la solicitud. La interpretación formará parte del laudo. Por otro lado, conforme al art. 94, el tribunal arbitral podrá corregir de oficio cualquier error del tipo mencionado dentro de los treinta días siguientes a la fecha del laudo.

En el art. 95, se encuentra prevista la posibilidad de pedir al tribunal arbitral que dicte un laudo adicional respecto de reclamaciones formuladas en las actuaciones arbitrales, pero omitidas del laudo. El pedido debe ser interpuesto dentro de los treinta días siguientes a la recepción del laudo, con notificación a la otra parte. Si el tribunal arbitral estima justificado el requerimiento, dictará el laudo adicional dentro de los sesenta días.

Impugnación del Laudo

El Título VIII de la Ley 27.449 se ocupa de la impugnación del laudo. En efecto, el art. 98 dispone que contra un laudo arbitral sólo podrá recurrirse ante un tribunal mediante una petición de nulidad conforme a los artículos siguientes.

Art. 99.- El laudo arbitral sólo podrá ser anulado por el tribunal indicado en el artículo 13 cuando:

a) La parte que interpone la petición pruebe:

I. Que una de las partes en el acuerdo de arbitraje a que se refiere el artículo 14 estaba afectada por alguna incapacidad o restricción a la capacidad, o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley argentina; o

II. Que no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos; o

III. Que el laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o contiene decisiones que exceden los términos del acuerdo de arbitraje; no obstante, si las disposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no lo están, sólo se podrán anular estas últimas; o

IV. Que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo estuviera en conflicto con una disposición de esta ley de la que las partes no pudieran apartarse o, a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta ley; o

b) El tribunal compruebe:

I. Que, según la ley argentina, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje; o

II. Que el laudo es contrario al orden público argentino.

Conforme al art. 100, la petición de nulidad deberá formularse dentro de los treinta días contados desde la fecha de la recepción del laudo.

El tribunal, cuando se le solicite la anulación de un laudo, podrá suspender las actuaciones de nulidad, cuando corresponda y cuando así lo solicite una de las partes, por un plazo que determine a fin de dar al tribunal arbitral la oportunidad de reanudar las actuaciones arbitrales o de adoptar cualquier otra medida que a juicio del tribunal arbitral elimine los motivos para la petición de nulidad (art. 101).

El Reconocimiento y Ejecución de los Laudos Arbitrales

Las normas de fuente interna así como las convenciones internacionales en materia de reconocimiento y ejecución de sentencias judiciales y laudos arbitrales extranjeros exigen requisitos de diversa índole.

Así, las disposiciones vigentes, en general, requieren entre otras condiciones para el reconocimiento o la ejecución de una decisión extranjera, que ésta no sea contraria al orden público internacional del Estado requerido.

Adicionalmente, exigen el requisito según el cual la parte contra la que se pretende ejecutar la decisión debe haber sido debidamente citada y se debe haber garantizado el ejercicio de su derecho de defensa.

Por otra parte, tales normas solicitan una serie de condiciones externas o requisitos formales, como la presentación de documentación por escrito, legalizada y traducida.

Asimismo, las disposiciones pertinentes en materia de jurisdicción indirecta exigen que tanto las decisiones judiciales como los laudos arbitrales emanen de un órgano jurisdiccional o arbitral competente, según las normas del Estado requerido sobre jurisdicción internacional.

La Ley 27.449 incorpora el Título IX, destinado a regir todo lo atinente al reconocimiento y ejecución de laudos, con alcance nacional, y en consecuencia, el art. 107 deroga el artículo 519 bis del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

En efecto, el art. 102 establece que un laudo arbitral, cualquiera que sea el país en que se haya dictado, será reconocido como vinculante y, tras la presentación de una petición por escrito al tribunal competente, será ejecutado en conformidad con las disposiciones de este Título.

La parte que invoque un laudo o pida su ejecución deberá presentar el laudo original o copia debidamente certificada del mismo. Si el laudo no estuviera redactado en español, el tribunal podrá solicitar a la parte que presente una traducción del laudo a ese idioma (art. 103).

El art. 104 contempla los motivos para denegar el reconocimiento o la ejecución: sólo se podrá denegar el reconocimiento o la ejecución de un laudo arbitral, cualquiera que sea el país en que se haya dictado:

A instancia de la parte contra la cual se invoca, cuando esta parte pruebe ante el tribunal competente del país en que se pide el reconocimiento o la ejecución:

Que una de las partes en el acuerdo de arbitraje a que se refiere el artículo 14 estaba afectada por alguna incapacidad o restricción a la capacidad, o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley del país en que se haya dictado el laudo; o
Que la parte contra la cual se invoca el laudo no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos; o
Que el laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o contiene decisiones que exceden los términos del acuerdo de arbitraje; no obstante, si las disposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no lo están, se podrá dar reconocimiento y ejecución a las primeras; o
Que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, que no se han ajustado a la ley del país donde se efectuó el arbitraje; o
Que el laudo no es aún obligatorio para las partes o ha sido anulado o suspendido por un tribunal del país en que, o conforme a cuyo derecho, ha sido dictado ese laudo; o

Cuando el tribunal compruebe:

Que, según la ley argentina, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje; o
Que el reconocimiento o la ejecución del laudo serían contrarios al orden público internacional argentino

Estas disposiciones son muy similares a los arts. 35 y 36 del Capítulo VIII sobre reconocimiento y ejecución de los laudos de la Ley Modelo UNCITRAL, que a su vez reproducen las normas de la Convención sobre Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras.

A su vez, también puede observarse que los motivos para denegar el reconocimiento o la ejecución de un laudo son prácticamente idénticos a las causales para peticionar su nulidad, salvo lo dispuesto por el art. 104 a)V. (que el laudo no es aún obligatorio para las partes o ha sido anulado o suspendido por un tribunal del país en que, o conforme a cuyo derecho, ha sido dictado ese laudo) que sólo prospera para rechazar el reconocimiento.

Jurisprudencia

Exportadora Buenos Aires S. A. c. Holiday Inn's Worldwide Inc.

Hechos:

Empresa Holiday Inn ́s contactó con Exportadora Bs.As para auspiciar a la Selección Argentina en el Mundial de Fútbol (1994).
Obtenida la carta de representación por la actora, Holiday Inn’s se compromete a entregar 220 habitaciones en sus hoteles a cambio de que se estableciera su cadena como hotel anfitrión para los medios y la prensa.
Efectuando la prestación de EBASA, el DT de la Selección publicita el hotel.
EBASA interpone demanda contra Holiday Inn’s Worldwide Inc. por daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual.

Argumento de la Demandada:

Opuso Excepción de Incompetencia de los tribunales argentinos, sosteniendo que el juez competente es el que surge del Domicilio del demandado.
El contrato hubiese tenido efectos en EE. UU., no en Argentina, enfatizando la incompetencia de la justicia nacional.

Cuestión Controvertida: Declaración de incompetencia por Primera instancia y la Cámara, respecto si los tribunales argentinos son competentes o no. El viejo código solo decía lugar de cumplimiento: ¿Qué entiendo q es?

Doctrina de Goldschmitt: Lugar de cumplimiento para determinar la jurisdicción es el del Cumplimiento Reclamado (no se podría dar en Argentina porque el incumplimiento estaba en el extranjero).
Doctrina de Boggiano: Lugar de cumplimiento es cualquiera de los lugares de Cumplimiento del Contrato porque la jurisdicción era concurrente.

CSJN: según el lugar del cumplimiento de la obligación de la parte mandataria, los jueces argentinos SON COMPETENTES. Deja sin efecto la sentencia de Cámara e instruye que se dicte un nuevo pronunciamiento en el tribunal de origen.

Hay cuestión federal suficiente: Comporta la interpretación y aplicación de normas de jurisdicción internacional que tienen naturaleza federal.
Ante la ausencia de tratado, recurren a lo dispuesto por los arts. 1215 y 12516 del CV derogado que abren jurisdicción de los jueces argentinos cuando el domicilio o residencia del deudor estuviere en la República Argentina, o concurrentemente, cuando el contrato de que se trate deba tener su cumplimiento en ella → Pluralidad de foros concurrentes para asegurar el derecho de las partes a acceder a la justicia. Cualquier lugar de cumplimiento de las obligaciones contractuales en la República justifica la apertura de la jurisdicción de los jueces argentinos.

Esto fue luego receptado en el art. 2650 del CCCN

Lamas, Emilia c/ Barco Mercantil del Río de la Plata Montevideo

Hechos:

Lamas había celebrado un contrato por correspondencia con el Banco Mercantil del Río de la Plata (radicado en Montevideo) por el que se comprometía a realizar gestiones ante representantes de YPF a fin de que aceptaran un préstamo de U$D 30 millones por parte de la entidad bancaria demandada, a cambio de una comisión del 3% de esa suma.
El préstamo nunca se efectivizó por motivos ajenos a Lamas, y éste realizó las gestiones encargadas de manera exitosa, lo cual obliga al demandado al pago de la comisión acordada.
Por la falta de pago Lamas demandó ante los Tribunales comerciales de Argentina a la entidad Uruguaya.
Art. 56 (T. de Montevideo) recepta el Paralelismo como Regla General: establece que los jueces competentes son los del domicilio del demandado y que SIEMPRE se puede demandar ante las autoridades del Estado cuyo derecho es aplicable.

Cuestión controvertida:

La Competencia de los tribunales argentinos para resolver, ya que el demandado opuso Excepción de Incompetencia (rechazada por primera instancia, pero admitida en segunda).
Ambas partes están de acuerdo que debe regularse por el Tratado de Montevideo de 1940 de Derecho Civil, pero discrepan en la aplicación y alcance de sus normas.

Art. 42: determinaba el derecho aplicable a los contratos entre ausentes (de donde parte la oferta aceptada), determinaba entonces la jurisdicción. Entonces el juez competente era uruguayo.
Arts. 36/7: lugar de cumplimiento = Argentina

CSJN: revoca el fallo de Cámara, al entender que los jueces argentinos eran competentes según su interpretación:

Alcance del Art. 42: Sólo el perfeccionamiento del contrato celebrado a distancia debe quedar regulado por la ley del lugar del que partió la oferta aceptada (Uruguay) PERO lo demás (existencia, validez, efectos etc.), queda bajo la ley del lugar de ejecución según el Art. 37.
Postura sobre Art. 38 inciso b: según el cual los Contratos sobre prestación de servicios se rigen por la ley del lugar en el que han de producir efectos, si su eficacia se relaciona con algún lugar especial. El contrato fuente del reclamo era de servicios y sus efectos debían producirse en Argentina, por ser el lugar en el que las negociaciones del actor debían desarrollarse con YPF, cuya sede allí se encuentra. Es por esto cree que es el Derecho argentino el que rige la relación contractual de las partes y por lo tanto es la potestad jurisdiccional argentina la competente para dirimir el conflicto.
Art. 37 del Tratado de Montevideo de 1940: Ley del lugar en donde los contratos deben cumplirse rige: su existencia, naturaleza, validez, efectos, consecuencias, ejecución y "todo cuanto concierne a los contratos, bajo cualquier aspecto que sea". La Corte entendió que no cabe duda que la ley aplicable es la del lugar de cumplimiento.
El 42 solo determina el perfeccionamiento del Contrato. Como en este caso no se discute la validez, rigen los Arts. 36/7 = Competente el juez de Argentina.

Emilia Cavura de Vlasov c/ Vlasov

Es un caso de divorcio y separación de bienes donde por primera vez se habla de un Fuero de Necesidad en Argentina.

Hechos:

Cavura de Vlasov se quiere divorciar bajo el Sistema que había en aquel momento en nuestro país, pero no podía notificar al marido porque éste se había ido al extranjero.
El Domicilio Conyugal era fijado por el Marido y la mujer tenía la obligación de seguirlo si se encontraba a más de 150 km.
Cuando inicia el proceso en Argentina, el Marido opuso excepción de incompetencia argumentando:

Su domicilio estaba en Génova (Italia) y por tanto que eran competentes los jueces de tal ciudad. Cuestiona la Competencia del Juez Argentino.
La actora lo abandonó ya que tenía la obligación de seguirlo y no lo hizo.

Primera instancia: rechaza la excepción

Cámara de Apelaciones: Declaró la Incompetencia de los Jueces Argentinos.

CSJN: surgen 2 doctrinas fundamentales.

Calificación de Domicilio Conyugal: última efectiva e indiscutida convivencia de los cónyuges. En el caso, el domicilio conyugal estaba en Argentina antes de que se rompiera el vínculo, por ende se declaró competente.
No lo llamó foro de Necesidad, pero abrió la jurisdicción argentina y consideró competentes a los tribunales del país ya que, si no lo hacía, se colocaba a la actora en una situación de indefensión, es decir que corría peligro de no encontrar un Tribunal en el mundo ante el cual presentar la demanda, en virtud de que el demandado tenía domicilio Nómade (Denegatoria Internacional de Justicia).
Realizó un análisis de la probable consideración del juez extranjero sobre su propia jurisdicción y el eventual resultado negativo de la jurisdicción foránea, lo cual llevaría a que la actora quedara privada internacionalmente de justicia si no se abría la jurisdicción argentina.

Caso Forgo

Hechos: Forgo nació como hijo extramatrimonial en Baviera. A sus 5 años, se mudó a Francia, donde su madre se casó con un francés. Forgo permaneció en Francia toda su vida, se casó con una francesa y murió sin descendientes. Sin embargo, continuaba teniendo domicilio legal bávaro, y era bávaro porque no se había nacionalizado francés. A su muerte, dejó una importante herencia de bienes muebles.

Había que decidir en primer lugar cuál era el domicilio de Forgo al tiempo de su muerte. Forgo tenía su domicilio de hecho en Francia, pero su domicilio legal estaba en Baviera.

El litigio se entabló entre parientes colaterales de la madre de Forgo y el Fisco francés. Los colaterales invocaban derecho bávaro, según el cual heredaban parientes colaterales, mientras que el Fisco se basó en el derecho francés, según el cual los colaterales no heredan.

Se alegó que, si bien surgía la competencia del derecho bávaro por imperio de la norma de conflicto francesa, era necesario consultar el derecho bávaro en su totalidad, según el cual los bienes muebles se rigen por la ley de su situación combinada con la del domicilio de hecho o la de la residencia habitual del difunto. De ese modo, el derecho bávaro al cual envía el derecho francés, reenvió el caso a este último, por ser la ley de la residencia habitual. La Corte de Casación aceptó el reenvío, y los bienes se los quedó el Fisco.

Babcock c/ Jackson

Es un caso de responsabilidad civil extracontractual.

Los Jackson iban a ir de vacaciones y le ofrecen a la vecina Babcock ir con ellos, ambos domiciliados en NY. Cuando están por Ontario (Canadá) colisionan y como consecuencia de esa colisión Babcock termina gravemente herida. La normativa de Canadá no otorgaba resarcimiento por daños y perjuicios por transporte benévolo, pero la normativa de NY sí.

El juez de NY se considera competente porque el domicilio de los demandados estaba allí y dice que, si bien el derecho aplicable sería el de Canadá porque allí se produjo el accidente, aplicar ese derecho no sería lo más atendible a la resolución del caso porque el accidente podría haber ocurrido en cualquier otro lado y porque la conexión era mínima y accidental.

Se termina aplicando el derecho de NY porque ambos estaban domiciliados allí, porque el viaje partía de NY y terminaba en NY, porque el auto estaba asegurado en NY, y demás. Es decir, había un montón de contactos que derivaban a la aplicación del derecho de NY por lo que el juez de NY se sustrae de la aplicación del derecho canadiense y procede a la aplicación del derecho neoyorquino.

Bartholo - La Viuda Maltesa

Hechos: un matrimonio maltés se casó y vivió en Malta, luego se mudó a Argelia (bajo dominio francés) donde el marido adquirió inmuebles y luego falleció. La viuda solicita a los Jueces Franceses la “Cuarta parte del Cónyuge Pobre”, una institución que correspondía al supérstite según el régimen de bienes anglomaltes, pero para el régimen francés esto no existía.

La corte debía verificar si brindarle esa institución a la viuda, y para ello debían definir si el instituto entraba dentro del régimen patrimonial matrimonial (se aplicaba el derecho inglés, que contemplaba el instituto) o si entraba dentro del régimen sucesorio (se aplicaba el derecho francés, que no contemplaba el instituto)

La Corte debe calificar el instituto que se le presenta, definiéndolo como parte del régimen patrimonial del matrimonio, reconociéndole el derecho a la viuda.

Testamento Ológrafo Holandés

Hechos: un Holandés otorga en Francia un testamento ológrafo. En Holanda el testamento ológrafo era inválido, mientras que en Francia era válido.

La corte debía calificar la olografía, entendiéndola como una cuestión que hacía a la capacidad del testador o a la forma del testamento. Si se calificaba conforme al derecho francés que establecía que era un problema de forma, el testamento era válido. Si se analizaba bajo el derecho Holandés, el mismo estaba prohibido.

Como se otorgó en Francia, se aplica el derecho francés y se le otorgó validez.

Ponnoucannamalle v. Nadimoutoupoulle (Niño Hindú)

Fallo de la Corte de Casación Francesa (1931).

Hechos: se plantea el caso de una familia de nacionalidad inglesa que habitaba en India y con bienes en la Conchinchina. El padre tenía inmuebles en la Conchinchina (territorio francés). Tenía varios hijos legítimos, y un hijo adoptivo conforme a las leyes indias.

El hijo adoptivo estaba casado con Ponnoucannamalle. Este hijo fallece, dejando un hijo legítimo (nieto del padre). El adoptante deja un testamento, desheredando a su nieto adoptivo. Iniciada la sucesión, la madre del niño solicita la impugnación del testamento, determinando que el nieto adoptivo representaba legítimamente al padre como heredero legitimario. Los otros herederos del fallecido plantean como una cuestión previa, antes de resolver la sucesión, la validez de la adopción.

Para la sucesión regía el derecho francés porque los bienes estaban situados en Francia. Para Francia, en ese entonces, estaba prohibida la adopción realizada por un adoptante que contaba con hijos legítimos.

La Corte francesa decide aplicarle a la cuestión previa el derecho de la cuestión principal (el francés), por lo tanto la adopción no era válida.

Bayaud Enrique s/ Sucesión

Un hombre adoptó en Francia bajo la forma de adopción simple, y tanto él como su hermano fallecieron.

El hijo se presenta ante los jueces de Argentina para promover el juicio sucesorio de su tío adoptivo, solicitando en su carácter de sobrina por adopción del causante se dicte declaratoria de herederos a su favor, sobre la tercer parte indivisa de los bienes inmuebles denunciados, que estaban situados en Argentina. Los jueces argentinos dan cuenta de que la adopción simple, en Argentina, no da vocación hereditaria.

La CSJN entiende que la cuestión principal rige por el derecho argentino, y la cuestión previa se termina acudiendo a la norma francesa, que decía que esa adopción concede derechos hereditarios, por lo tanto se declaró a la sobrina como la única heredera de su tío. ¿Por qué? Porque no se podía interpretar de la misma manera la adopción simple en Francia que en Argentina, y al haber sido en Francia el lugar donde se otorgó la adopción, era correspondiente aplicar el derecho de ese lugar.

Cuestión Principal rige por el Derecho Argentino.
Cuestión Previa: Aplica el Art. 32 de la Ley de Adopción que somete al domicilio del adoptado al momento de otorgarse la adopción → el Derecho Francés, que sí concedía Vocación Hereditaria.

Princesa Beauffremont

En ese entonces, Francia no tenía regulado el divorcio. La princesa estaba casada con un conde, y decide separarse. Para ello se va a Alemania, pide la nacionalidad alemana, se divorcia, se casa con un príncipe y vuelve a Francia.

Al volver, el ex marido (conde) pide ante la justicia la anulación de los 3 actos. La corte entiende que no debía meterse con la nacionalidad, pero sí respecto al divorcio y al 2do matrimonio, entendiendo que fueron hechos en fraude a la ley francesa, habiendo una intención por parte de la princesa de afectar el derecho francés.

Fritz Mandl A.M s/ Sucesión

Nacionalizado argentino y domiciliado en Buenos Aires, buscaba instituir como única heredera a su 5ta y última esposa, más allá de tener hijos de otros matrimonios domiciliados en Argentina.

La mayoría de sus bienes eran inmuebles. Decidió, en 1977, irse a vivir a Austria, donde se nacionalizó y domicilió. Allí testa a favor de su última esposa, expresando que desheredaba a todos, salvo a su última cónyuge, la cual inicia en Argentina el proceso y se presentan todos los hijos, pidiendo la nulidad del testamento.

La Corte dijo que la intención del causante fue evadir el derecho imperativo argentino, sabiendo que vivía acá y tenía todo acá, por lo que el derecho aplicable era el de Argentina.

Solá Jorge Vicente s/ Sucesión

Jorge Solá estaba casado en Argentina, donde pide el divorcio y lo obtiene, pero en los términos del artículo 67 bis de la Ley 2393, la cual autorizaba únicamente la separación personal de los esposos, sin que se disuelva el vínculo matrimonial. Se va a Paraguay, donde se casa con una Argentina y vuelven a su país.

Teniendo en cuenta la sentencia de divorcio que había obtenido, en teoría no se habría disuelto el vínculo al tiempo de la celebración del 2do matrimonio, que fue en el año 1980 (7 años antes de la sanción de la ley sobre derecho matrimonial que introduce el divorcio vincular).

La intención de él era vivir en Argentina, bajo el ordenamiento jurídico argentino, con su nueva esposa Argentina. Solá convierte su sentencia de divorcio a divorcio vincular.

Fallece, y se inicia la sucesión en Argentina. Se presenta la cónyuge supérstite y un sobrino, el cual pide la nulidad del matrimonio por el impedimento de ligamen quien alega que si bien Solá convirtió su sentencia de divorcio a una de divorcio vincular, al momento de celebrar las nupcias existía el impedimento de ligamen.

La Cámara hace lugar al pedido del sobrino, ya que si bien al momento de fallar se admite el divorcio vincular, no se podía convalidar un impedimento de ligamen anterior.

En el fallo de la CSJN surge la idea de la actualidad del orden público internacional. Hoy, para Argentina, el vínculo se puede romper, y los jueces deben atender al orden público al momento de fallar, no al momento en el cual surgió el caso. Entonces, pensando en los principios fundamentales como mutables, se admite a la cónyuge supérstite, siendo la que debía heredar.

Procaps c/ Laboratorios Bagó S.A s/ Exhorto

Hechos: Procaps (domiciliada en Colombia) inicia una acción en Panamá contra Laboratorios Bagó, a fin de que declare la cancelación de un certificado, por lo que solicitó asistencia a las autoridades judiciales argentinas para que le notificaran y corrieran traslado de la demanda, mediante la carta rogatoria con fundamento en la Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias de 1975 y su Protocolo Adicional, ratificados por Panamá y Argentina. La notificación fue llevada a cabo.

Laboratorios Bagó solicitó que se declarara nula la notificación y se devolviera el exhorto sin diligencias, ya que la omisión de acompañar la documentación a la que hace mención la demanda resulta violatoria del ejercicio del derecho de defensa, y por ende del orden público argentino.

Cuestión Controvertida: Caso de Cooperación Jurídica Internacional de Primer Grado, basado en un acto procesal de mero trámite: notificar el traslado de una demanda y un auto judicial.

En 1er instancia no se hizo lugar a lo solicitado por entender que la cédula de notificación había sido acompañada de la copia auténtica del escrito de demanda.

En 2da instancia se hace lugar a la apelación, estableciendo que la ausencia de la documentación impide a Laboratorios Bagó organizar y presentar sus eventuales defensas. Se entiende que se coloca en un lugar de indefensión a la parte demandada y se afectan principios constitucionales que integran el orden público internacional argentino, por lo que se debe devolver el exhorto sin diligenciar. Asimismo, se funda en la Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias de 1975 y su Protocolo Adicional: firmada en Panamá en 1975 (CIDIP I), ratificados por Panamá y Argentina.

Art. 8: Exhortos o Cartas Rogatorias deben ir acompañados, por copia autenticada de la demanda y sus anexos, y de los escritos o resoluciones que sirvan de fundamento a la diligencia solicitada;
Art. 3 del Protocolo adicional: Copia de la demanda o petición con la que se inicia el procedimiento.

Debido proceso adjetivo (Art. 18 CN), integra el OP Argentino y a él debe conformarse todo procedimiento que concluya en la sentencia o resolución dictada por autoridad extranjera con efectos extraterritoriales en la República Argentina.

Banco Supervielle S.A c/ Societé Bancaire Priveé S.A y otro s/ Ordinario

Argentina es Estado requirente. Se inicia el caso en Argentina y se debía notificar de la demanda en Suiza. Argentina y Suiza tienen la Convención de la Haya sobre notificación de documentos en el extranjero.

Banco Supervielle (parte actora) pide ser eximida de acompañar la prueba documental traducida al exhorto, ya que por el volumen que tenía, su reproducción y traducción era dificultosa.

Se cuestiona si la notificación del traslado de la demanda sin la totalidad de la documentación traducida al idioma correspondiente vulnera o no el derecho de defensa en juicio.

En 1er instancia el juez rechazó la pretensión de la actora.

En 2da instancia se entendió que la remisión del texto sin traducción podía vulnerar el derecho de defensa en juicio de la demanda. Consideró que en razón de la distancia y ante la imposibilidad del accionado de tener acceso al expediente, realizar la notificación de forma completa era aún más importante.

Garramone Esteban y otro c/ Solanet Rodolfo y otro s/ Exhorto

Un juez de EEUU, mediante exhorto, solicita a los tribunales argentinos que tomen la declaración de M.S, por interrogatorio escrito, y se permita a la nombrada declarar mediante un interrogatorio escrito.

La citada se presenta a la audiencia, y manifestó que el demandado era su padre. El juez argentino resolvió que, según el código procesal, no se autoriza la declaración de testigos consanguíneos o afines en línea directa de las partes, y por lo tanto la declaración de MS no era procedente.

Lo que se discute es si debe darse prelación al principio de cooperación judicial internacional.

En 1era instancia se resolvió rechazar la toma de declaratoria por parte de MS, fundándose en la Convención Interamericana sobre recepción de pruebas en el extranjero.

En 2da instancia se revoca la resolución apelada, autorizando a la toma de declaratoria debido a que la norma que prohibia esto del Código Procesal no contenía un principio fundamental argentino, entendiendo que a su vez no todos comparten los mismos principios. Se entendió que no había violación al orden público internacional, y por ende se procede con la prueba.

Aguinda Salazar M. c/ Chevron s/ Medidas Precautorias

Chevron fue condenado a pagar una suma importante de dinero. Al no cumplir, Aguinda inicia la ejecución de las sentencias. Juez Ecuatoriano ordenó una medida cautelar para asegurar la ejecución de las sentencias dadas y pasadas en autoridad de cosa juzgada contra bienes de propiedad de 2 Sociedades argentinas (Chevron Argentina S.R.L. y Norberto Priú S.R.L.) y dos sociedades dinamarquesas, subsidiarias indirectas de una sociedad norteamericana.

Para ejecutar en la Argentina las medidas solicitadas: Tribunal Extranjero invoca la Convención Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares (CIDIP II), y solicita la cooperación internacional de los tribunales argentinos a efectos de la traba de las medidas ordenadas sobre bienes de titularidad y propiedad de las citadas entidades locales y dinamarquesas. Se solicita la cooperación internacional de los tribunales argentinos a efectos de la traba de la medida.

Las sociedades demandadas dicen verse agraviadas al no haber sido parte en el proceso, por ende no pudieron ejercer su derecho de defensa en juicio. Medida contraría el OPI Argentino.

En 1er instancia se hizo lugar a las medidas solicitadas por entender que se habían cumplido con los recaudos exigidos por la Convención, y que las medidas ordenadas no resultaban contrarias al orden público local.

En segunda instancia confirmó la sentencia de 1era instancia, sosteniendo que el derecho de defensa en juicio no se vio afectado, y también que las sociedades sobre cuyos bienes se habían trabado los embargos no se habían visto afectados en la medida en que habían tenido ocasión de manifestarse.

La CSJN declara procedente el recurso extraordinario, dejando sin efecto la sentencia apelada, y entendiendo que a Chevron Argentina nunca se lo había notificado del proceso llevado a cabo en el extranjero, y por ende nunca pudo ejercer su defensa en juicio.

Art 12 de la CIDIP II: Estado NO está obligado a ordenar el cumplimiento de un exhorto o carta rogatoria cuando ésta sea manifiestamente contraria a su orden público.

Riopar S.R.L c/ Transportes Fluviales Argenrio S.A

El actor, Riopar SRL, adquiere unos Buques mediante remate judicial. En dicho proceso, el juez de Paraguay emitió un exhorto solicitando al juez argentino que librara un oficio al Registro Nacional de Buques para la cancelación de la hipoteca naval que gravaban a las embarcaciones que fueron subastadas en Paraguay.

Primera instancia: En primera instancia es negativa la respuesta a librar dicho oficio para la cancelación de la Hipoteca.

Segunda Instancia (si corresponde): Cámara de apelaciones (Sala III), confirma sentencia de Primera instancia

Corte Suprema de Justicia de la Nación (si corresponde): Concede el Recurso extraordinario, mas alla de que la resolución del Juez de Camara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Nacion Argentina no reviste el carácter de sentencia debe ser equiparado por la importancia que reviste un dictamen Judicial de un país extranjero, y como puede afectar a las relaciones jurídicas internacionales, es que este recurso es aceptado en el marco de los Tratados de Derecho Procesal de Montevideo de 1940 y la Convención Interamericana sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros, y confirma sentencia de Camara. La Corte confirma la resolucion de Camara, denegando librar el oficio.

Behrens Germán o Hermann Friedrich s/ Sucesión ab Intestato

Se trata de una sucesión que se inicia en Argentina por la cónyuge supérstite. Hay un conflicto entre la cónyuge y los hijos del causante, producto del anterior matrimonio.

Era un matrimonio en principio celebrado en Alemania, entre 2 alemanes, que se vinieron a Argentina y obtuvieron el divorcio en Argentina. El hombre vuelve a Alemania, donde tramita el divorcio vincular. El juez alemán asume la competencia, la notifican a la primera cónyuge, vía exhorto diplomático, no se presentó, se dictó el divorcio vincular.

El cónyuge se vuelve a casar en Alemania, fallece y la segunda cónyuge se presenta en la sucesión en Argentina. El problema es que él, en Argentina, no convirtió el divorcio vincular y para Argentina ese juez que dictó el divorcio no era competente porque la competencia era del juez argentino, y además, había hijos legítimos del causante. El problema era si se reconocía o no ese segundo matrimonio.

La segunda mujer, ante la muerte de su esposo inicia el proceso sucesorio, solicitando se reconozca su carácter legítimo de heredera, el cual en 1er y 2da instancia es rechazado debido a que no reconocen la sentencia de divorcio llevada adelante en el extranjero por el causante, en Argentina.

Se le había negado la vocación sucesoria debido a que permanecía existente un matrimonio anterior. El 2do matrimonio era válido en Alemania, pero en Argentina se consideraba que no había sido celebrado por el impedimento de ligamen.

En 1er instancia rechazan la oposición formulada por los hijos del causante respecto a la legitimación de la esposa alemana.

En 2da instancia se revocó el fallo de 1era instancia, decidiendo no reconocer el matrimonio celebrado en Alemania, basándose en el impedimento de ligamen, y en que los jueces argentinos eran los competentes por haber sido en Argentina el último domicilio conyugal.

La CSJN consideró que la disolubilidad del matrimonio era aceptada. Al momento de celebrar el matrimonio en Alemania, un juez argentino hace 8 años había dictado el divorcio del 1er matrimonio del causante. La ex esposa no se opuso ante el trámite de divorcio en el país. En este aspecto, la CSJN estableció que no podría hablarse de un fraude a la jurisdicción ya que se trataba de dos ciudadanos nacidos en Alemania.

Enrique Welbers c/ Extraktionstechnik Gesellschaft

En este caso quedó asentado que “en el arbitraje internacional –y de eso se trata en el sub judice la cláusula arbitral importa una prórroga de la jurisdicción de los órganos del Estado, pactada por acuerdo de voluntades, que puede ser instrumentada separadamente del contrato principal, si bien lo usual es pactarla como cláusula incorporada al mismo contrato.

La forma en que se instrumenta -que puede ser de importancia a efectos de apreciar el consentimiento a la cláusula, ya sea incorporada a contratos negociados, como a fs. 8, o incluida en condiciones generales predispuestas por una de las partes, aquí, por el vendedor, como a fs. 371, punto 13.1- no altera su naturaleza de convención autónoma, que puede ser contemporánea o no al contrato principal, pero que no depende de éste último en cuanto a su validez, a la ley aplicable ni al juez dotado de jurisdicción internacional para resolver una eventual controversia... el principio referido de la autonomía de la cláusula compromisoria es internacionalmente admitido y como tal incorporado a la ley modelo sobre arbitraje comercial internacional, adoptada por la Comisión de las Naciones Unidas sobre el derecho mercantil internacional el 21 de junio de 1985 (Boggiano A., "Derecho internacional privado", t. III, cap. XXVI, p. 303).

El art. 16.1 de dicha ley modelo, establece: a) la facultad del tribunal arbitral al resolver sobre su propia competencia; b) la naturaleza autónoma de la cláusula compromisoria, que es una cláusula distinta de las restantes cláusulas del contrato. Esta ley no ha sido adoptada en la República Argentina, pero habida cuenta que refleja los principios generalmente admitidos en la materia, puede ser tenida en cuenta a efectos de integrar la carencia de una norma nacional específica”

Arktikmorneftegazrazvedka s/ Interdicción de navegar

Este caso se relación con un pedido de medida cautelar a la justicia argentina, siendo que la controversia había sido sometida a arbitraje. Fue un pedido del armador a fin de que el juez ordene la 8 de salida del "Valentín Shashin", con la finalidad de hacer posible otra medida, a saber, la verificación del estado de conservación y mantenimiento del buque, con el explícito propósito de pedir su restitución a través del procedimiento de desalojo (art. 592 de la ley 20.094).

No estaba vigente aún la Ley 27.449 , y por ende el fallo cita las tendencias modernas en la materia (Ley Modelo, reglamentos de instituciones, etc.).

Doctrina del fallo: “En las concretas circunstancias de esta causa, en donde ha comenzado el procedimiento arbitral aceptado por ambas partes y regido bajo la ley inglesa de arbitraje de 1996, que contempla en forma restrictiva las facultades de cooperación del juez estatal inglés (sección 44 de la Arbitration Act 1996), el Tribunal entiende que el juez argentino es incompetente para dictar una medida estrictamente territorial -cuya urgencia no ha sido demostrada- a título de auxilio judicial con un procedimiento arbitral con asiento en Londres.

Esta resolución que tiende a no disociar la jurisdicción sobre el fondo del asunto, de la jurisdicción para decretar las medidas cautelares pertinentes, se justifica en el sub lite en donde las partes no han llegado a un acuerdo sobre la necesidad de una inspección conjunta, medida calificada por el a quo como de prueba anticipada que no ha recibido autorización por parte del tribunal arbitral competente. Lo anterior no implica en modo alguno abrir juicio sobre la cooperación jurisdiccional que el juez argentino pudiera prestar en el futuro, a requerimiento del árbitro”.

martes, 30 de junio de 2020

Unidad 1 - Concepto y Fuentes del DIPr

Concepto

Derecho

Internacional

Privado

Objeto

Sectores del DIPr

Autonomía

Evolución Histórica

Fuentes del DIPr

Tipos de Fuentes

Centros de Producción Normativa

Principales Obras Codificadoras

Jerarquía de Fuentes

Hard Law vs. Soft Law

Diálogo de Fuentes

Características del DIPr en el CCCN

Unidad 2 - Las normas del DIPr

Normas atributivas de la competencia

Pluralismo Metodológico en el DIPr Argentino

Derecho Aplicable y Pluralismo Metodológico

Método Conflictual y Normas Indirectas

Concepto

Estructura

Características

Punto de Conexión

Clasificaciones

Cláusula de Excepción

Normas Indirectas Materialmente Orientadas

La Norma Indirecta y la Autonomía de la Voluntad

Críticas al Método Conflictual

Método Material y Normas Directas

Estructura

Funcionamiento

Método de Autolimitación y Normas de Policía

Características

Método de Reconocimiento y Normas de Reconocimiento

Unidad 3 - La Jurisdicción Internacional

Fuentes de Jurisdicción

Principio de Igualdad de Trato en el Acceso a la Justicia

Principios de Jurisdicción

Clasificación

Norma de Jurisdicción Internacional Directa

Funciones

Criterios de Jurisdicción Internacional

Consecuencias de la Concurrencia

Litispendencia Internacional

Forum Shopping o Fraude Jurisdiccional

Determinación de la Jurisdicción para el Dictado de Medidas Cautelares

Prórroga de la Jurisdicción

Tipos de Prórroga

Exclusión de Forum Shopping

Acuerdo de Elección de Foro - Fuente Convencional

Acuerdo de Elección de Foro - Fuente Interna

Unidad 4 - Caracteres y Problemas de la Norma de Conflicto

Aplicación del Derecho Extranjero

Teorías Contrapuestas

En el Derecho Argentino

El Reenvío

Concepto y Teorías

Cláusula de Excepción o Válvula de Escape

Las Calificaciones

Teorías que Buscan Solucionar la Problemática

Regulación Argentina

La Cuestión Previa

Casos Típicos

Soluciones de la Cuestión Previa

Regulación Argentina

El Conflicto Móvil

Ejemplos en el DIPr Argentino

Unidad 5 - Límites a la Aplicación de un Derecho Extranjero

El Fraude a la Ley

Regulación Argentina

Diferencias con el Orden Público Internacional

Fraude Como Límite

Las Normas de Policía o Internacionalmente Imperativas

Características Principales

Regulación en el CCCN

Orden Público Internacional

Emilia Cavura de Vlasov c/ Vlasov