CAPÍTULO IV - LAS CALIFICACIONES Y LA ADAPTACIÓN1
I. INTRODUCCIÓN
Los distintos ordenamientos jurídicos pueden utilizar los mismos términos pero asignar a éstos un significado diferente. Asimismo, situaciones o relaciones jurídicas pueden ser tratadas en diferentes partes del ordenamiento jurídico como institutos distintos.
El ejemplo clásico de la utilización de un mismo término con acepciones diferentes es el domicilio.
Domicilio, en el derecho argentino, es el lugar donde la persona tiene establecido el asiento principal de su residencia y de sus negocios (art. 89, CCiv.). Requiere del corpus y del animus (art. 91, CCiv.). Ninguna persona puede tener más de un domicilio y el anterior subsiste mientras no se constituya uno nuevo. El domicilio se conserva por la sola intención de no cambiarlo, o de no adoptar otro (art. 99, CCiv.).
Esta definición de domicilio coincide con la de los Estados Unidos2 , pero difiere del concepto inglés. Para el derecho inglés, el domicilio implica sujeción a un ordenamiento jurídico. Como Gran Bretaña está dividida en diferentes áreas legislativas y judiciales, no es igual estar domiciliado en Escocia, en Gales o en Inglaterra, pues cada región es judicialmente independiente3 . Este concepto de domicilio difiere a su vez del continental europeo, que admite la coexistencia de domicilios en forma simultánea, pudiendo una misma persona poseer más de un domicilio.
Asimismo, una única institución puede ser tratada en diferentes partes de los ordenamientos jurídicos. Así, los derechos del cónyuge supérstite a los bienes adquiridos durante el matrimonio pueden ser legislados como integrantes del derecho sucesorio o como parte de la disolución de la sociedad conyugal.
Otro supuesto de diferente encuadre de una institución se da cuando una persona sin herederos fallece: para el derecho español el Estado es heredero legal (art. 956, CCiv. español); para el derecho inglés el Estado tiene, dentro de los derechos reales, derecho a los bienes vacantes (Administration of Estates Act de Gran Bretaña de 1925).
Las calificaciones se dan en el derecho internacional privado como consecuencia de la aplicación simultánea de más de un ordenamiento jurídico que pueden utilizar los mismos términos con diferente significado o encuadrar una institución en diferentes partes del ordenamiento jurídico.
II. CASOS
El primer caso en el que se vislumbró la cuestión fue el de las letras de cambio de Tennessee4 : el 23/1/1882 el Reichsgericht en Berlín tuvo que resolver si admitía la excepción de prescripción opuesta por el deudor a la ejecución de una letra de cambio. La letra de cambio había sido emitida en el estado de Tennessee, Estados Unidos, donde era pagadera. Vemos, pues, que en sus inicios estamos frente a un caso íntegramente interno y nacional del estado de Tennessee. El deudor traslada su domicilio a Bremen y cuando el acreedor promueve la ejecución, interpone excepción de prescripción. Es premisa del derecho internacional privado que la aplicación extraterritorial del derecho, en el caso la aplicación del derecho cambiario de Tennessee en Alemania, comprende únicamente la legislación de fondo y excluye la legislación procesal. En materia procesal cada tribunal aplica su propio derecho, es decir, la lex fori . Pero mientras que las normas sobre prescripción se encuentran en el derecho alemán dentro del derecho de fondo, en el derecho de Tennessee forman parte de su derecho procesal. El Reichsgericht argumentó que debía aplicar derecho material pero no el procesal de Tennessee y llegó a la conclusión de que las disposiciones sobre prescripción de Tennessee no eran, por ende, aplicables. Tampoco lo eran las normas propias en la materia, pues el derecho de fondo alemán no era aplicable en el caso. El tribunal concluyó que la letra era imprescriptible.
Vemos, pues, que, en este caso, para ambas legislaciones existían plazos de prescripción, pero su ubicación o encuadre en diferentes partes del ordenamiento jurídico provocó una solución disvaliosa, pues se resolvió en forma contraria a lo que disponían todas las leyes en juego. La solución, sin embargo, no puede ser considerada disvaliosa desde el punto de vista ético, pues se condenó al deudor moroso que en el siglo XIX había mudado su domicilio, seguramente para sustraerse al pago de sus obligaciones.
En la jurisprudencia nacional encontramos un caso reciente con la misma temática5 . Las partes habían celebrado un contrato de mutuo en la ciudad de Nueva York y declaran aplicable el derecho de dicho Estado, en el que establecieron el lugar de pago (Republic National Bank of New York). El préstamo fue documentado en cinco pagarés (promissory notes ) con vencimientos escalonados. Al momento de la celebración del contrato la prestamista se domiciliaba en Panamá y el prestatario en Buenos Aires. Ante el incumplimiento, la prestamista demandó a la sucesión del mutuario en la ciudad de Buenos Aires. La parte demandada opuso la excepción de prescripción por aplicación del derecho de Nueva York y el tribunal hizo lugar a ello. Sostuvo que la prescripción extintiva de las acciones personales se rige por la ley a la que las obligaciones correlativas están sujetas, como lo establecen los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo (art. 51), no aplicables al caso. Expresa que los jueces están obligados a aplicar el derecho extranjero como lo establece la Convención sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado (CIDIP-II, 1979, ratificada por ley 22.921)6 .
Otro de los primeros casos es el de la viuda maltesa, "Anton v. Bartholo"7 . Un matrimonio maltés se casó y vivió en Malta, para trasladar luego su domicilio a Argelia, donde fallece el marido en 1889, tras adquirir inmuebles. Argelia era a la sazón territorio francés. De acuerdo con el Código Rohan, vigente en Malta, la viuda podía solicitar el derecho de usufructo sobre una cuarta parte de los bienes del marido; pero conforme al derecho francés, este derecho no existía a la fecha, si bien fue legislado con posterioridad. La Corte de Apelación de Argelia debía aplicar a la sucesión el derecho del último domicilio del marido; y al régimen de bienes del matrimonio, el derecho maltés como ley del primer domicilio conyugal. De considerar el tribunal que el derecho de la cónyuge supérstite integraba el derecho sucesorio, su pedido debía ser rechazado y acogido de integrar el régimen de bienes del matrimonio. La Corte calificó el caso como régimen de bienes del matrimonio y aplicó derecho maltés.
Un caso de laboratorio, que no ocurrió, es el del holandés que otorga en Francia un testamento ológrafo 8 , tras la muerte del cual se discute su validez en Francia. El derecho holandés prohíbe a los holandeses otorgar testamentos ológrafos en el país o en el extranjero, mientras que el derecho francés admite esta forma de los testamentos. A la capacidad se aplica la ley del domicilio o nacionalidad de la persona, en el caso derecho holandés; a la forma, la ley del lugar de la celebración del acto, en el caso derecho francés. De calificarse a la olografía como cuestión de forma, se aplica derecho francés; si se la califica como cuestión de fondo, derecho holandés, y en este último supuesto el testamento sería nulo.
III. SOLUCIONES
En doctrina se proponen tres soluciones para el problema de las calificaciones: la calificación según la lex fori , según la lex causae y la calificación autárquica.
1. Calificación según la lex fori
De acuerdo con los partidarios de esta corriente, el juez debe calificar según su propia ley. Así, por ejemplo, el juez argentino entenderá por domicilio lo que le indica su Código Civil y encuadrará el derecho del cónyuge supérstite en los bienes dentro de la disolución de la sociedad conyugal.
Esta postura, sostenida por autores como Kahn9 y Bartin10 , evita dar un cheque en blanco a una legislación extranjera, pues cuando la norma de colisión remite a otro derecho a ser aplicado, éste lo será únicamente a aquella parte del ordenamiento que determina la ley del tribunal. El legislador, al crear la norma de derecho internacional privado, no ha renunciado a la soberanía de determinar el campo de aplicación de su propia ley, y es por ello que el sentido de la norma indirecta lo da la ley del juez.
En otras palabras, si la norma de derecho internacional privado remite a un derecho extranjero, se debe decidir cuál es el ámbito de aplicación del derecho extranjero conforme al ordenamiento jurídico. Si a la sucesión se aplica la ley del último domicilio del causante, el juez argentino debe determinar según su propia ley lo que se entiende por sucesión y por domicilio.
La lex fori determina la extensión de las categorías que utiliza11 .
La ley de Quebec12 dispone, en el art. 3078, CCiv., la calificación según la lex fori , pero la calificación de cosas como muebles o inmuebles dependerá de la lex rei sitae .
La ley rusa13 también establece que las calificaciones deben efectuarse según la lex fori (art. 1187, CCiv. ruso). Pero si las nociones jurídicas a calificar no son comunes en el derecho ruso o no pueden ser definidas ni interpretadas por él, entonces el derecho extranjero puede ser utilizado para calificar (lex causae ).
Los puntos de conexión son inexorablemente calificados de acuerdo con la lex fori14 para evitar entrar en un círculo vicioso: si no calificamos el punto de conexión conforme a la ley del tribunal, no vamos a saber cuál es la lex causae .
Si "la calificación es necesaria para determinar la ley aplicable, ¿cómo partir de la calificación establecida por la ley extranjera si aún se ignora cuál será ésta?"15 .
La excepción a este principio lo constituye el punto de conexión "nacionalidad", que es calificado por la ley de derecho público del Estado de que se trate: ningún tribunal extranjero puede indicar quién ha de ser considerado nacional de un Estado determinado, ya que esto es atributo de su soberanía16 .
La Cámara Comercial de la Capital Federal calificó según la lex fori un documento17 y resolvió que debía ser calificado como pagaré y no como letra de cambio dada la intervención de únicamente dos personas: el librador y el beneficiario.
La Corte de Casación francesa también recurrió a la calificación según la lex fori18 . Un automotor conducido por Gabriel Merlen en la República de Kenya llevaba como pasajero a M. Defontaine cuando volcó, lo que ocasionó la muerte del conductor y lesiones graves a Defontaine. Éste demandó al heredero del conductor por daños y perjuicios basando su pretensión en la ley francesa, mientras que el demandado y la aseguradora invocaron la ley de Kenya como ley del lugar del hecho. La cámara de apelación había rechazado la demanda pues debía aplicar derecho de Kenya, que acoge las demandas en caso de culpa. Ante la falta de calificación de lo que se entiende por culpa en el derecho de Kenya, la demanda fue rechazada. La Corte de Casación resolvió que si bien la ley de Kenya era aplicable al caso, la calificación del término "culpa" debía realizarse de acuerdo con la ley francesa del tribunal.
2. Calificación según la lex causae
Los partidarios de esta doctrina, como Wolff19 y Despagnet20 , sostienen que debe existir unidad entre la ley que define el concepto y aquella que lo regula para evitar contradicciones21 .
Al calificar según la lex causae evitamos que una norma indirecta haga aplicable una ley que califique de manera diferente la institución de que se trate.
La calificación según la lex causae evita, asimismo, las lagunas en el derecho del juez cuando una institución del derecho material extranjero no tiene su equivalente en la lex fori (patria potestad del abuelo junto con el padre en el derecho islámico-chiíta, arts. 1180-1194, CCiv. iraní, o el matrimonio entre mujeres del derecho consuetudinario de Sudán y Tanzania)22 .
Cheshire23 y Goldschmidt24 sostienen que mientras que el punto de conexión debe ser calificado según la lex fori , el caso debe ser calificado según la lex causae .
3. Calificación autárquica
Esta solución, auspiciada por Rabel25 , consiste en emancipar la calificación de leyes determinadas y ubicarla dentro del derecho comparado.
Una calificación útil en el ámbito internacional debe ser independiente de un derecho material determinado. Por ello se buscan los elementos comunes de los diferentes conceptos en los distintos derechos para aunarlos en una nueva definición "supranacional". Se hace una síntesis de las diferentes legislaciones con un valor universal.
IV. LA ADAPTACIÓN
La otra cara de las calificaciones es la adaptación. Una calificación bien hecha evita la necesidad de adaptar26 .
Existe un problema de adaptación cuando a distintas partes de un caso se aplican derechos diferentes con soluciones contradictorias.
Dentro de un ordenamiento jurídico las normas están adaptadas unas a otras y evitan la superposición o lagunas legislativas. Pero en los casos con elementos extranjeros las normas indirectas pueden remitir simultáneamente a normas de ordenamientos jurídicos diferentes no adaptadas entre ellas. Como resultado de ello, puede existir una contradicción que se traduce en las mencionadas superposición o laguna legislativa.
La adaptación busca solucionar estas contradicciones.
Un ejemplo explicará mejor la necesidad de la adaptación: algunos derechos establecen una sociedad de gananciales, en virtud de la cual el cónyuge supérstite recibe su porción al momento del fallecimiento del otro, mientras que se niega un derecho hereditario sobre estos bienes (Argentina, Suecia). Otras legislaciones establecen patrimonios separados entre los cónyuges durante el matrimonio, pero otorgan al cónyuge supérstite un derecho hereditario (Inglaterra).
Si un inglés fallece domiciliado en la Argentina y deja una sucesión mobiliaria, a ésta se aplicará la ley argentina. Pero dado que el domicilio conyugal al tiempo de la celebración del matrimonio se encontraba en Inglaterra, la ley inglesa determinará el régimen matrimonial. Como el derecho inglés establece el régimen de separación de bienes, no otorga a la mujer derecho alguno sobre las ganancias obtenidas por el marido durante la vida en común. Por otro lado, la ley argentina le rehúsa a la viuda vocación sucesoria, pues entiende que ha recibido su parte en los gananciales en la disolución de la sociedad conyugal. Aplicando, pues, la ley inglesa al régimen de bienes del matrimonio y el derecho argentino a la sucesión, la viuda no recibe nada ni en la disolución de la sociedad conyugal ni en la sucesión.
Puede observarse que la solución es contraria al espíritu de ambas legislaciones.
La contradicción entre ellas puede ser resuelta mediante la adaptación. Dado que la cuestión promovida fue la sucesoria, encuadramos dentro del derecho sucesorio argentino a aplicar los derechos del cónyuge supérstite en la disolución de la sociedad conyugal.
La cuestión se resuelve mediante la adaptación —es decir, inclusión dentro del derecho sucesorio a aplicar— las normas sobre la disolución de la sociedad conyugal.
Un segundo ejemplo es el siguiente: un padre francés con domicilio en Francia y su hija inglesa domiciliada en Inglaterra fallecen en un accidente de aviación. El padre instituyó heredera a la hija y en el caso de premoriencia de ésta a un amigo. La hija instituyó heredero al padre y en caso de premoriencia de éste a una amiga. Los amigos de padre e hija disputan la sucesión. El derecho sucesorio del padre se rige por el derecho francés y la sucesión de la hija por el derecho inglés. De acuerdo con el derecho inglés, sobrevive el padre y según el derecho francés, la hija. Kegel27 propone que el juez aplique su propio derecho interno para solucionar el caso.
Neuhaus 28 explica el caso de un testamento mancomunado otorgado por marido y mujer, él francés y ella alemana. Por aplicación del estatuto personal —para ambos países la capacidad se rige por la ley de la nacionalidad— el testamento obligaría a la mujer por ser válido de acuerdo con el derecho alemán, pero no al marido, por contrariar al derecho francés.
Se afirma que una calificación bien hecha hace la adaptación superflua, pues al encuadrar el problema en una parte del ordenamiento jurídico, se aplica el derecho extranjero a lo ya calificado, evitando contradicciones. No puede soslayarse, sin embargo, que una calificación no soluciona el caso de la conmoriencia de padre e hija.
Pero en la mayoría de los casos la calificación resuelve las contradicciones. Al categorizar una institución según la lex fori , la calificación debe surgir del derecho internacional privado y no necesariamente del derecho interno. En la mayoría de los casos la calificación según el derecho privado del tribunal y según el derecho internacional privado de éste ha de coincidir. Sin embargo, el juez, dentro del derecho internacional privado, tiene una mayor libertad, pues debe definir el tipo de cuestión con prescindencia de su ubicación dentro del derecho interno. Cuando se discute el derecho del cónyuge supérstite en los bienes del marido, el tribunal puede calificar o "encuadrar" la cuestión como integrante del derecho sucesorio aun cuando la solución se encuentre dentro de su derecho interno en el régimen de bienes del matrimonio.
Así, pues, las categorías de la ley interna del juez y las de su derecho internacional privado son similares pero no idénticas29 , pues la calificación debe realizarse con categorías más flexibles en el ámbito internacional.
Es por ello que el art. 9º de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado de 1979 (ley 22.921) establece: "Las diversas leyes que puedan ser competentes para regular los diferentes aspectos de una misma relación jurídica, serán aplicadas armónicamente, procurando realizar las finalidades perseguidas por cada una de dichas legislaciones. Las posibles dificultades causadas por su aplicación simultánea se resolverán teniendo en cuenta las exigencias impuestas por la equidad en el caso concreto".
caPÍTULO V - LA CUESTIÓN PREVIA1
I. INTRODUCCIÓN
El derecho internacional privado tradicional, a diferencia del ordenamiento jurídico interno, no regula una institución, sino que remite al derecho aplicable.
Así, el derecho internacional privado no va a legislar sobre el matrimonio, sino a indicar el derecho que se va a aplicar.
La cuestión previa sólo se explica en el marco de la concepción clásica del derecho internacional privado. La institución nace en la primera mitad del siglo XX, período en que no se cuestiona que las normas indirectas hacen al derecho internacional privado. Es por ello que, ante el conflicto entre la norma indirecta que regula la cuestión de fondo y la norma indirecta que regula la cuestión incidental, la doctrina propone soluciones distintas.
Puede ocurrir que una norma de derecho internacional privado no se refiera a todos los aspectos de una relación jurídica, sino que remita para ello a diferentes derechos: el derecho internacional privado nos puede remitir a un derecho para que resuelva acerca de la forma de un contrato, a otro derecho para que determine la capacidad de las partes y a un tercer derecho para juzgar la validez intrínseca del contrato.
Nos encontramos, pues, con distintos derechos internos de diferentes ordenamientos jurídicos que tienen aplicación simultánea a aspectos o partes de un mismo caso.
Doctrinariamente debemos diferenciar esto de la cuestión previa, incidental o conexa.
La cuestión previa es una cuestión prejudicial o incidental que surge con motivo de la solución de un caso determinado.
Así, por ejemplo, con motivo de una sucesión en la que tiene vocación hereditaria el cónyuge, se puede plantear como previa la validez del vínculo.
Si bien aceptamos que distintas partes de una relación jurídica (capacidad, forma, validez intrínseca) sean reguladas por diferentes derechos internos, doctrinariamente se discute cuál debe ser la ley aplicable a la cuestión previa.
La terminología del instituto puede causar confusión, dado que nos referimos a la cuestión como previa únicamente en un sentido lógico, pues el juzgador debe resolver esta cuestión para decidir el caso sometido a su decisión. En el mismo sentido, la cuestión puede denominarse incidental o conexa. Pero la cuestión previa, incidental o conexa no es de ninguna manera de entidad subalterna a la cuestión denominada principal, y una misma cuestión puede ser principal o previa según el motivo que dé origen a las actuaciones.
La cuestión previa y la cuestión principal no guardan entre sí la relación que une al contrato de fianza con el de préstamo, del que es accesorio.
II. ANTECEDENTES
La cuestión previa recién es incorporada a la parte general del derecho internacional privado por Wengler en 1931, con motivo del caso "Ponnoucannamalle v. Nadimoutoupolle"2 : el causante, británico domiciliado en la India, fallece en 1925 dejando inmuebles situados en la Cochinchina, entonces territorio francés. Tiene hijos legítimos y uno adoptivo, este último prefallecido. El causante había desheredado al nieto adoptivo en 1922. El nieto impugna el testamento debido a que la ley francesa considera al nieto adoptivo como heredero legítimo. El Tribunal de Saigón en 1928, la Corte de Saigón en 1929 y la Corte de Casación en 1931 rechazan la demanda del nieto adoptivo debido a que el derecho francés, que se aplica a la sucesión de bienes inmuebles en territorio francés, prohibía la adopción cuando el adoptante tiene hijos legítimos. La adopción era, sin embargo, válida según la ley de la India, ley personal de adoptante y adoptado.
A partir de este caso comienza la discusión doctrinaria sobre la ley aplicable a la validez de la adopción —cuestión previa—.
La doctrina se divide en dos grupos: los partidarios de resolver la cuestión previa según el derecho internacional privado del juez que entiende en el caso, y los partidarios de resolver la cuestión previa de acuerdo con el derecho internacional privado del ordenamiento que debe resolver la cuestión principal.
Los defensores de la solución de la cuestión previa según la lex fori sostienen que el derecho internacional privado del juez debe decidir la ley interna aplicable tanto a la cuestión principal como a la cuestión previa.
Los partidarios de la solución según la lex causae sostienen que el derecho internacional privado del juez remite a un ordenamiento jurídico que debe resolver la cuestión principal y es éste el que debe, a su vez, determinar —a través de su norma de conflicto— el derecho aplicable a la cuestión previa.
La solución de acuerdo con la lex fori favorece la armonía interna de soluciones: la validez del matrimonio del causante o la de la adopción deben ser decididas de acuerdo con el derecho interno al que remite la norma indirecta del tribunal, con prescindencia de la solución brindada por el ordenamiento jurídico extranjero. De otra forma estaríamos resolviendo un mismo caso en forma diferente, según se presente como cuestión previa o principal.
Así, de acuerdo con el derecho argentino, la validez del matrimonio se rige por la ley del lugar de su celebración (art. 159, CCiv.) y ésta debe ser la solución, ya se promueva como cuestión previa o principal. De otra manera aplicaríamos esta norma cuando se discute la validez del vínculo como cuestión principal, pero dejaríamos librada a la ley que se aplica a la sucesión la determinación de la ley aplicable a la validez del vínculo, con lo que se podría llegar a soluciones contradictorias.
La solución de acuerdo con la lex causae favorecería la armonía internacional de soluciones ya que el juez resuelve como lo haría el juez del país cuyo derecho es aplicable a la cuestión principal.
III. CONCLUSIONES
El derecho internacional privado tradicional consiste en un conjunto de normas indirectas que no resuelven el caso sino que remiten a los derechos internos aplicables.
Va de suyo, entonces, que la mera mecánica del derecho internacional privado implica una desmembración del caso, pues el juez va a aplicar distintos derechos a un mismo caso. Ello hace a la esencia del derecho internacional privado.
En ocasiones es la misma ley la que evita la desmembración del caso. Tal el supuesto del matrimonio en el que la capacidad para contraerlo, la forma del acto y la existencia y la validez de éste se rigen por la ley del lugar de su celebración3 .
La doctrina está conteste en que la validez del matrimonio no debe ser resuelta como cuestión previa, sino como cuestión principal, independiente, dada la trascendencia de la solución4 .
La aplicación de una norma indirecta diferente a distintas secciones de una relación jurídica (capacidad, forma, validez) y su consiguiente solución posible conforme a diferentes leyes no autoriza, sin embargo, a aplicar a una misma relación jurídica leyes diferentes según se plantee como cuestión previa o principal.
La postura de la doctrina mayoritaria está por la aplicación de la lex fori5 . Goldschmidt6 nos resume la cuestión explicando que "la óptica del problema de la cuestión previa consiste en la presentación simultánea de problemas concatenados todavía no resueltos, pero no en la presentación del último eslabón de una cadena de problemas oportunamente tratados por autoridades reconocidas como legítimas por las que intervienen en el problema siguiente".
Ferid7 entiende que la cuestión previa se debe resolver según la lex fori o la lex causae , dando preeminencia a la armonía interna o internacional de soluciones según el caso, mientras que Vico, Nussbaum y Ehrenzweig consideran que las llamadas cuestiones previas se resuelven con las calificaciones y el reenvío8 .
La Convención Interamericana sobre Normas Generales, en su art. 8º, establece que "las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestión principal no se deben resolver necesariamente de acuerdo con la ley que regula esta última"9 . Este texto ha sido receptado por la ley federal mexicana de reformas al Código Civil10 y por la ley de derecho internacional privado de Venezuela de 1998 en su art. 6º11 .
Por no existir otra norma vigente que el art. 8º citado, somos partidarios de resolver la cuestión previa de acuerdo con las normas de derecho internacional privado del tribunal, que no deberían ser dejadas de lado.
