Unidad 1 - Concepto y Fuentes del
DIPr
Concepto
Derecho Internacional Privado:
conjunto de normas que regulan las relaciones jurídicas que contengan un
elemento extranjero relevante (ya sea de forma ostensible u oculta) y donde
prime un interés privado (prima un interés Privado en este tipo de Relaciones;
aunque también puede ser sujeto el Estado, siempre que actúe como un Privado).
Todas las
definiciones de los autores tiene algunos elementos en común de modo explícito
o bien implícito: relación o situación privada; presencia de elementos
extranjeros o foráneos en relación al derecho local; relaciones o coordinación
entre dos o más ordenamientos jurídicos.
Derecho
Conjunto de normas
obligatorias que regulan Relaciones Jurídicas. Hay diferentes tipos:
- Normas Directas: Materiales. Dentro de estas están las de Reconocimiento.
- Normas Indirectas: de Conflicto.
- Normas de Policía: también llamadas de aplicación Inmediata o Internacionalmente
Imperativas.
Se clasifican en:
➔
Hard Law: aquellas normas que son elaboradas en el marco de un Estado:
◆
Mediante las Convenciones
internacionales: donde se terminan elaborando tratados, o
◆
A nivel interno: mediante leyes,
decretos etc.
Son
normas de aplicación imperativa; su aplicación es OBLIGATORIA.
➔
Soft Law: normas que no encuentran justificación en la elaboración estatal. Su
aplicación NO es obligatoria. Está compuesta por:
◆
Lex mercatoria: costumbre elaborada en el
marco de intercambios mercantiles, donde los comerciantes se comportan de una
misma forma en reiteradas oportunidades. Cuando es incorporada por las partes
en sus contratos es obligatoria. Ejemplos: Incoterms, principios Unidroit (no
es un tratado, no hay que ratificar nada. Es un listado que las partes pueden
querer aplicar al contrato), Comisión Landó.
◆
Leyes modelo: arquetipos legales, donde en
determinadas organizaciones se reúnen a expertos en cierto tema y elaboran un
modelo de ley. Ese modelo, para ser obligatorio, debe ser incorporado por los
Estados.
◆
Guías de buenas prácticas: reuniones de expertos elaboraron guías para
los operadores jurídicos, tanto para abogados intervinientes como para jueces →
les dan parámetros de actuación. Hay lineamientos para llevar adelante el
procedimiento. Ejemplo: se usa en la Restitución Internacional de Niños donde
no hay leyes sobre la forma en que se debe llevar adelante el procedimiento.
Internacional
Internacionalidad dada por la
existencia de un Elemento Extranjero en la Relación jurídica. Ese elemento
necesariamente debe ser relevante (si no, no dota de internacionalidad la
relación jurídica).
Nacionalidad: Es un elemento
extranjero, pero NO relevante; regida por normas internas.
●
Ejemplo 1: Celebro un contrato en
Argentina con cumplimiento de las prestaciones acá, con una persona de nacionalidad
extranjera → Contrato Local.
●
Ejemplo 2: Celebro el contrato en
México, y el lugar de cumplimiento de una prestación es en Brasil: hay
elementos extranjeros relevantes → Contrato es internacional (regulado por
DIPr).
Esos elementos
extranjeros podrán ser:
●
Reales: relativos a los bienes, como el lugar
de situación de un bien inmueble, o el lugar de registro de un bien
registrable.
●
Personales: relativos a las personas, como la
nacionalidad, el domicilio o la residencia habitual de una persona humana, o a
la sede o establecimiento de una persona jurídica.
●
Conductivas o mixtos: relativos a los actos,
como el lugar de cumplimiento de un contrato, de celebración del matrimonio, de
perpetración de un acto ilícito, o de producción o generación de un daño.
Cada legislador
será quien, en definitiva, seleccione cuál de esos elementos es relevante para
internacionalizar el caso.
Privado
El Interés Privado
de los particulares prima en este tipo de relaciones. Si el Estado actúa como
particular esa actuación puede entrar en la regulación del DIPr.
Objeto
Finalidad del DIPR:
El derecho internacional privado debe tender a la solución justa de la
situación privada internacional, favoreciendo el acceso a la justicia y
garantizando la dignidad de las personas (María Susana Najurieta)
Sectores
del DIPr
Estos sectores
están interrelacionados y forman parte de un mismo Sistema
- Jurisdicción
Internacional: en qué condiciones y bajo qué
principios los órganos que ejercen la función jurisdiccional tienen
competencia. Para determinarlo hay Normas atributivas de jurisdicción.
○
ARTÍCULO 2656.- Jurisdicción. Excepto lo dispuesto en los artículos anteriores, son
competentes para conocer en las acciones fundadas en la existencia de
responsabilidad civil:
a) el juez del domicilio del demandado;
b) el juez del lugar en que se ha producido el hecho
generador del daño o donde éste produce sus efectos dañosos directos.
- Derecho Aplicable: “Conflicto de Leyes”. El juez Competente debe establecer un
Régimen Jurídico aplicable a la relación jurídica, según Normas de
policía, directas e indirectas. El contexto o asiento jurisdiccional
actuará siempre como condicionante de la solución de fondo. Por ende, por
el momento, partimos de la base de que el juez argentino es competente y
debe resolver el fondo de la controversia, y para ello determinar el
derecho aplicable. Por ende, debe acudir al Sistema de DIPr argentino.
○
ARTÍCULO 2657.- Derecho aplicable. Excepto
disposición en contrario, para casos no previstos en los artículos anteriores,
el derecho aplicable a una obligación emergente de la responsabilidad civil es
el del país donde se produce el daño, independientemente del país donde se haya
producido el hecho generador del daño y cualesquiera que sean el país o los
países en que se producen las consecuencias indirectas del hecho en cuestión.
No obstante, cuando la persona
cuya responsabilidad se alega y la persona perjudicada tengan su domicilio en
el mismo país en el momento en que se produzca el daño, se aplica el derecho de
dicho país.
- Cooperación Jurídica
Internacional: en especial el Reconocimiento
y/o ejecución de sentencias y/o laudos extranjeros (cierta parte de la
doctrina considera al Reconocimiento y Ejecución como un cuarto sector del
DIPr). Permite garantizar la continuidad de los derechos más allá de las
fronteras entre Estados. La Cooperación se brinda conforme a las Normas
Procesales del Ordenamiento Jurídico (“Lex Fori”) del Juez al cual se le
pide la misma (no implica que yo pueda revertir la decisión del
extranjero). Se busca que la internacionalidad no sea un obstáculo para
que los procesos continúen. Ejemplo: se debe tomar una prueba testimonial
en el extranjero. El juez extranjero la va a tomar y, si bien la ordena el
juez argentino, quien debe ejecutarla es el juez extranjero.
Forma en que se
determinan estas cuestiones:
- Ver cuál es el juez competente.
- Ese juez revisa según normas atributivas de jurisdicción:
- Fuente Convencional: si hay Tratados que vinculen al país con los
Ordenamientos Jurídicos involucrados. Si no:
- Fuente Interna: Leyes para abajo.
Si
es competente, lleva adelante el juicio.
- Debe ver cuál es el Derecho aplicable: si hay tratados que
vinculen a Argentina con esos estados, y si no, irá a las leyes locales.
- Para llevar adelante el procedimiento, le puede requerir a un juez
extranjero cooperación jurídica internacional, para pedirle por ejemplo
que realice alguna prueba, que notifique a alguien, que trabe una medida
cautelar.
- Posibilidad de reconocer y ejecutar sentencias extranjeras.
Autonomía
El Derecho
Internacional Privado tiene autonomía:
➔
Científica: se caracteriza por
normas y métodos que le son propios, así como problemas que identifican y
diferencian a esta disciplina de las otras ramas del Derecho.
➔
Pedagógica: respecto de la
enseñanza de la materia.
En cambio, no tiene
autonomía:
➔
Legislativa: no completamente, ya
que no hay un único Código especializado en esta materia exclusivamente.
➔
Jurisdiccional: no hay un fuero
específico en la Materia.
Evolución
Histórica
- Acursio: en 1228 realizó la Glosa Magna a la “Lex Cunctos Populus”.
Fue el primero en basarse en la “Extraterritorialidad” del Derecho: Si
bien las normas están previstas para regular relaciones jurídicas de la
jurisdicción donde se emiten, pueden aplicarse fuera de ese territorio.
Ejemplo: Si un ciudadano de Bologna se traslada a Módena, se le aplica la
ley de Bologna. Posteriormente todos buscan fundamentar la aplicación
extraterritorial.
- Escuelas Estatutarias (S. XIII a XVIII): doctrinas que representaban un conjunto de
reglas elaboradas por juristas durante dicho período de tiempo, destinadas
a resolver los conflictos que se suscitaban entre los estatutos, leyes,
costumbres o fueros de las ciudades, municipios o provincias pertenecientes
en general a una misma unidad política.
- Escuela Italiana (S. XIII a XV) - Bártolo de Sassoferrato: dividió los Estatutos
en diferentes tipos: Personales, Reales, Territoriales o
extraterritoriales etc. Una de las clasificaciones más importantes:
- Estatutos Favorables:
reconocen o amplían derechos o capacidades y
son de aplicación Extraterritorial.
- Estatutos
Desfavorables:
no reconocen o limitan derechos o capacidades y son de aplicación Territorial (sólo
dentro de ese territorio). Estudió el Tema a través del Estatuto del
Mayorazgo Inglés (en UK sólo heredaba el primer hijo varón de una
familia → desigualdad con los demás herederos. Lo consideraba un
Estatuto Desfavorable y por eso sólo tenía aplicación Territorial (sólo
dentro de UK).
También
fue el primero en separar las formas:
●
Ordenatorias: Derecho Procesal. El juez aplica
SU propio derecho y NUNCA las normas procesales de otro Estado.
●
Decisorias: Derecho de fondo. Es posible la
aplicación extraterritorial.
- Escuela Francesa I (S. XVI): dos Referentes Principales, con posiciones diferentes
respecto a la visión Cosmopolita del Derecho.
- Dumoulin:
- Partidario de la Monarquía
- Predisposición a la aplicación Extraterritorial del Derecho.
- Primero en
estudiar la Existencia de una norma de Conflicto a través de la
búsqueda del “Asiento Territorial de la Relación Jurídica”: Afincar
la Rel. jurídica y aplicarle el derecho de ese lugar. Ejemplo → Caso
de los Esposos de Gavey: Matrimonio que tenía
bienes en París y en sus afueras. A éstos últimos, ¿qué derecho se
aplica?¿El del lugar en el que están o el del domicilio conyugal?
Cuando deciden afincar su domicilio conyugal, considera
(presuntivamente) que ejercen Autonomía de la Voluntad, decidiendo que
se aplique para todas las relaciones devengadas de ese matrimonio el
Estatuto de París.
- D ́Argentre:
- Partidario del feudalismo
- Ante la duda el Estatuto era de aplicación Territorial.
- Escuela
Flamenco-Holandesa (S. XVII): Basada en el
Criterio de Comitas Gentium o Cortesía Internacional: Criterio
Utilitarista por el cual acepto la aplicación extraterritorial de un
derecho en mi jurisdicción. Se aplica el Derecho Extranjero en la medida
en que sea conveniente. Parte de una visión Territorialista, salvo que
fuera conveniente otra (siempre a discreción del Monarca). Principales
referentes:
- Juan y Pablo Voët (Hermanos)
- Ulrich Huber. Creó 3 máximas:
- El Derecho local es el que se aplica
- Se aplica tanto a súbditos como a personas que se encuentren
eventualmente dentro del territorio estatal
- Podía
dejarse de lado la aplicación del derecho local siempre que el monarca
lo permitiese (basados en el criterio del comitas gentium → Cuando sea
el más conveniente).
- Escuela Francesa II (S. XVIII): Froland.
- También clasifican los Estatutos.
- Primero en abordar “Problemas Generales del Derecho
Internacional Privado”:
- Reenvío: tenía una tesis negatoria del mismo.
- Problemática de las Calificaciones: Cómo voy a definir los
términos de la norma y bajo qué derecho.
- Irrevocabilidad
de la Capacidad adquirida: Si una persona adquiere capacidad bajo el
amparo de un derecho, por más que mude su domicilio a otro (donde no lo
hubiera adquirido), mantiene la capacidad que tenía en el domicilio
anterior. No se pierde la Capacidad que ya se adquirió. Ejemplo: si en
Argentina se adquiriese mayoría de edad a los 21 y me mudo a Israel
donde necesito 18 → Si me mudo
de allá para acá con 19, no pierdo esa capacidad que ya adquirí.
- Modernidad
- Escuela Anglo-Americana
(S. XIX-XX): Para parte de esta escuela, empieza
a ser importante la determinación del juez competente. Adquiere más
importancia porque en el Common Law el juez determina el derecho. Tiene 4
Grandes Referentes:
- Joseph Story: el Derecho Extranjero
era un Hecho. Necesariamente para que sea aplicable hay que probarlo e
invocarlo. El Derecho extranjero no sería un derecho, porque si lo fuera
(por el principio “novit curia”) el juez debería aplicarlo de oficio.
- Albert Dicey: creó la “Teoría de los
Vested Rights o Derecho Adquiridos”. Cuando se aplica Derecho
extranjero, no se está aplicando ESE Derecho sino que se reconoce un
derecho que adquirió una persona bajo el amparo del derecho extranjero
(siendo aplicado indirectamente).
- Beale: justifica la aplicación del
Derecho Extranjero en la “Incorporación Legislativa”. Si en mi
legislación hay una norma de conflicto que indica, por ejemplo, “La
sucesión ab intestato se regula por el último domicilio del causante”,
la norma local (mediante el punto de conexión) incorpora el Derecho
extranjero que aplico. No dejo de aplicar derecho local, sino que éste
incorpora el derecho Extranjero.
- Lorenzen:
justifica la aplicación del derecho extranjero, entendiendo que había
una incorporación Judicial →
“Teoría de la Recreación”. Cuando el juez emite una norma
particular (la sentencia), recrea el derecho extranjero ajustándolo al caso. Lo que termina haciendo es aplicar una
norma local (sentencia) dentro de la cual se incorpora el Derecho
extranjero.
- Savigny (1849):
- Fundamento Jurídico para la aplicación del Derecho Extranjero.
- En la obra “Sistema de Derecho Romano actual” trata el DIPr.
Basa la posibilidad de aplicación del derecho extranjero, en 2 pilares
fundamentales de los Ordenamientos Jurídicos:
- Cristianismo
- Derecho romano
Los ordenamientos jurídicos regularon internamente sus leyes basados en
esto. Por compartir sus raíces y tener una inspiración común, se permitía la
aplicación extraterritorial (Resultados no iban a ser tan disímiles).
- Para determinar el Derecho aplicable recurre al
“Conflictualismo Clásico”. Se apoya en el concepto de “Sitz”, es decir
Asiento de la Relación Jurídica. Tomaba distintas instituciones del
Derecho civil y les atribuía un asiento de la relación jurídica, de
acuerdo a su característica más distintiva.
- Dos circunstancias que deshabilitan la aplicación del Derecho
Extranjero:
- Institución Desconocida: toda institución no regulada por el
Derecho Local.
- Normas Rigurosamente imperativas u obligatorias: Estado se
“reserva” la regulación de un tema determinado. Esa norma no podía ser
dejada de lado por el Der. extranjero ni Voluntad de las partes.
Para Savigny el derecho se dividía en:
●
Normas Voluntarias: primaba la
decisión de las partes en la determinación del Derecho (ejercicio de autonomía
de la voluntad).
●
Normas Imperativas u obligatorias:
○
Normas Meramente obligatorias:
podían ser dejadas de lado por el derecho extranjero, pero no por la autonomía
de la voluntad.
○
Normas rigurosamente obligatorias:
no podían ser dejadas de lado de ninguna manera. Ejemplo: prohibición de
esclavitud.
- Mancini (1850):
- Fundamentación política de la aplicación del derecho extranjero.
- Busca la unificación de Italia, adoptando el concepto de
“Nación” como criterio de Unión. Entendía que la nacionalidad perseguía
a la persona que la detentaba (era aplicable la ley de esa Nacionalidad
fuera de ese Estado).
- Principios fundamentales sobre los cuales se basa:
- Nacionalidad
- Libertad: para determinar el derecho aplicable a una Relación Jurídica
primero debe haber lugar para la Autonomía de la Voluntad.
- Soberanía: límite a la aplicación de cualquier otro derecho que no sea
el local (hoy: orden público internacional). Dentro de este concepto
incluía, por ejemplo, el régimen de partidos políticos, organización
interna del Estado etc. Es un concepto “Amplio” (casi no aplica derecho
extranjero).
- Dividía el derecho entre una:
- Parte Voluntaria: rige el principio de libertad. Las partes
podían someter sus relaciones jurídicas al derecho que eligiesen.
- Parte Necesaria: no podía ser dejada de lado la aplicación de
las normas por el ejercicio de autonomía de la voluntad. Por ende, el
criterio de aplicación de la norma era la Nacionalidad.
- En el Siglo XXI:
- Características: Disciplina abierta y receptora de regulaciones y
fuentes diversas:
- Avance de la Autonomía de la Voluntad: amplitud a los actores
privados la facultad de elegir el derecho aplicable.
- Jurisdiccionalización: conflicto de jurisdicciones absorbe al
de derecho aplicable.
- Reconsideración de las Categorías Jurídicas tradicionales y los
DDHH como denominador común: distinción entre público y privado cada vez
más vaga.
- Multiplicación y Pluralismo de fuentes
- Cambios producidos por la globalización:
- Crisis, transformación o mutación del derecho estatal: nuevos
espacios normativos fuera de la órbita de los ordenamientos jurídicos
estatales.
- Gobernanza:
arte de gobernar que se propone como objetivo el logro de un desarrollo
económico, social e institucional duradero, promoviendo un equilibrio
entre el Estado, Sociedad Civil y el Mercado → Sobre poder estatal.
- Reconceptualización de la Soberanía Estatal: Estados soberanos
no son igualmente soberanos como en el pasado, hay una pérdida del
monopolio de la Escena Internacional, sino que la comparten con:
Corporaciones Transnacionales, Organizaciones Internacionales y
Supranacionales, ONGs, Sociedad Civil.
Fuentes
del DIPr
ARTÍCULO 2594.- Normas aplicables. Las normas jurídicas aplicables a
situaciones vinculadas con varios ordenamientos jurídicos nacionales se
determinan por los tratados y las convenciones internacionales vigentes de
aplicación en el caso y, en defecto de normas de fuente internacional, se
aplican las normas del derecho internacional privado argentino de fuente
interna.
El Ordenamiento
Jurídico puede dividirse en 2 partes:
- Derecho Interno y Doméstico: regula casos donde todos los
elementos están situados en el mismo territorio (no hay elemento
extranjero relevante).
- Derecho Internacional Privado: hay 1 elemento extranjero
relevante.
- Dimensión Convencional: tratados internacionales. Se aplica por
sobre la fuente interna.
- Fuente Interna: Disposiciones de DIPr del CCCN y leyes
especiales.
Tipos
de Fuentes
- Regulación Nacional: Estados mantienen un rol significativo a la hora de regular estas
relaciones, sin embargo ya no detentan exclusivamente el monopolio de la
producción normativa en las relaciones internacionales privadas.
- Regulación Internacional
o Convencional: diferentes tipos de tratados:
- Objeto una cuestión de DIPr: Conferencia de La Haya; Conferencias
Interamericanas de DIPr (de OEA), UNIDROIT, del ámbito de la ONU.
- Objeto es crear reglas sustanciales que tienen incidencia en la
disciplina: Tratados provenientes de la OIT, OMC, tratados de DDHH.
- Regulación Supranacional: Derecho Comunitario o de la Unión Europea. Tiene características
especiales con su primacía respecto de los derechos estatales, su
aplicabilidad inmediata y su efecto directo.
- Regulación Transnacional
o Extranacional: para muchos un tercer género,
constituye un conjunto de principios generales, usos y costumbres,
cláusulas estándar y modelos contractuales, que quedan enmarcados en el
Soft Law (no obligatoriedad).
- Nace como resultado de una necesidad práctica de regular
transacciones de naturaleza mercantil (frente a sistemas nacionales que
no responden a las nuevas problemáticas). Derecho espontáneo, nacido de
la práctica comercial internacional con el objetivo de evitar las
legislaciones nacionales.
- Se discute si tiene carácter jurídico.
- Límites: los Derechos Estatales (no puede dejar de lado pautas
básicas de cada sociedad nacional).
Centros
de Producción Normativa
Tanto los
Organismos Intergubernamentales como los no gubernamentales están involucrados
en las reglas del “Soft Law”:
- Organizaciones
Intergubernamentales: Asociaciones de Estados
establecidas por acuerdo internacional, dotadas de órganos permanentes,
encargados de gestionar intereses colectivos. Ej: OMC, FMI, Banco Mundial.
Crean Ej. UNCITRAL, UNIDROIT etc.
- Cooperación
Transgubernamental: Redes de Funcionarios
estatales a escala internacional. Ej. Organización de Cortes Supremas de
las Américas.
- Redes Transnacionales: movimientos y corrientes de solidaridad de origen privado que
tratan de establecerse a través de las fronteras y ponen sus puntos de
vista en el ámbito internacional.
- ONGs: impacto importante en DDHH, medio ambiente, paz etc. Ej:
Médicos sin Fronteras, Greenpeace.
- Empresas Transnacionales: cuando sus elementos relevantes se
hallan en más de un Estado.
Principales
Obras Codificadoras
➔
Conferencias de la Haya: organismo
Internacional desde 1955 (obtiene personería), conformado por 150 Estados.
Tiene diferentes Comisiones dedicadas a:
◆
Establecer proyectos de Tratados
sobre temas “sensibles”
◆
Verificar el funcionamiento
práctico de las Convenciones aprobadas.
A
la fecha tienen aprobados 41 Tratados Internacionales, de los cuales Argentina
ratificó varios. Ejemplo: Sobre restitución Internacional de Menores.
➔
UNCITRAL: Comisión de las Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional. Aprobó varias Convenciones que la
Argentina ratificó, sin embargo, la nueva tendencia es aprobar “Leyes Modelo”.
Ejemplo: Convención sobre compraventa internacional de mercaderías; Ley Modelo
en Materia de Arbitraje.
➔
CIDIP: Conferencias Interamericanas de DIPr.
Se dieron en el marco de la OEA. Se hicieron 6. Desde 1975 se hicieron cada 5
años, pero de a poco se dejaron de realizar. Tienen aprobadas 25 Convenciones;
hay que identificar siempre el número de CIDIP y la convención (en cada una se
aprobaron varias convenciones).
➔
MERCOSUR: nace en 1991 con el Tratado de
Asunción. En 1994 con el “Tratado de Ouro Preto” se termina de perfeccionar y
se le otorga personería jurídica. Se aprobaron varios “Protocolos”, la mayoría
en materia comercial, que tienen rango supralegal; Ejemplo: Protocolo de las
Leñas.
➔
Tratados de Montevideo. Hay 2 versiones:
◆
Primera Versión: Responde a un
Congreso celebrado en 1888 que desemboca en “Los Tratados de Montevideo”
(1889), que son 8. Fueron ratificados por: Argentina, Uruguay, Paraguay, Perú,
Bolivia y Colombia. Son de “Derecho Cerrado”: Se aplican sólo a los Estados
parte.
◆
Segunda Versión: responde al
Segundo Congreso de Montevideo (1939), que se realizó con la finalidad de
revisar los viejos textos. En 1940 se aprueban los “Nuevos Tratados de
Montevideo”. Reemplazan casi toda la parte general y alguna parte especial (en
materia Civil, Comercial se divide, Penal, Procesal). Aprueban estos tratados
solamente Argentina, Uruguay y Paraguay.
Jerarquía
de Fuentes
La Constitución
Nacional, en su reforma de 1994, estableció en su art. 75, inc. 22 la jerarquía
supralegal de los Tratados Internacionales:
- Tratados tienen carácter Supralegal pero Infraconstitucional.
- 11 Instrumentos Internacionales de DDHH tienen Jerarquía
constitucional.
- Se faculta al Congreso para dar jerarquía constitucional a
Tratados sobre DDHH siempre que se apruebe con las ⅔ partes de la
totalidad de sus miembros, debiendo observar: condiciones de igualdad y
reciprocidad, respeto del orden democrático y los DDHH etc.
A la hora de
aplicar tratados internacionales hay que analizar:
✓
Estados que lo ratifican
✓
Vigencia Material
✓
Vigencia Temporal
La existencia de un
tratado, no implica su automática aplicación. Será necesario conocer si
Argentina ratificó o adhirió, y si lo hizo con reservas, en su caso.Además,
tendrá que analizarse el ámbito de aplicación material, espacial y temporal del
tratado.
El Código Civil y
Comercial de la Nación establece:
➔
ARTÍCULO 2594.- Normas aplicables. Las normas jurídicas aplicables a situaciones
vinculadas con varios ordenamientos jurídicos nacionales se determinan por los
tratados y las convenciones internacionales vigentes de aplicación en el caso
y, en defecto de normas de fuente internacional, se aplican las normas del
derecho internacional privado argentino de fuente interna.
◆
El Juez primero debe ver si hay un
Tratado y aplicarlo. Cuando no lo hubiera aplica las leyes internas.
➔
ARTÍCULO 2601.- Fuentes de jurisdicción. La jurisdicción internacional de los jueces
argentinos, no mediando tratados internacionales y en ausencia de acuerdo de
partes en materias disponibles para la prórroga de jurisdicción, se atribuye
conforme a las reglas del presente Código y a las leyes especiales que sean de
aplicación.
◆
Al momento de ver la competencia
de los jueces Argentinos, primero hay que ir a los Tratados Internacionales y
tener en cuenta si existe prórroga de Jurisdicción (posibilidad de elegir,
cuando esté permitido, las autoridades jurisdiccionales). Cuando no hubiera
ninguno, recurro a las normas locales
Hard Law
vs. Soft Law
El Soft Law es un
conjunto de normas no vinculantes que regulan relaciones entre las partes.
Tiene 3 elementos característicos:
- Derecho no vinculante: esto hace que sea casi imposible su
existencia independiente del Hard Law.
- Compuesto por normas generales o principios, pero no
reglas.
- Ley que no resulta aplicable a través de la resolución vinculante
de controversias.
Hoy podemos decir
que las normas de Hard Law (derecho de origen estatal y vinculante) conviven y
se complementan con las de Soft Law (fuente extraestatal y de carácter no
obligatorio).
Diálogo
de Fuentes
El pluralismo
contemporáneo se caracteriza por la multiplicidad de lugares de producción de
derecho y la superposición de órdenes jurídicos. En esta situación, los
Tratados de DDHH de contenido netamente público empiezan a influenciar el
derecho Internacional Privado.
El diálogo de
fuentes es la aplicación simultánea, coherente y coordinada de fuentes
legislativas convergentes, permitiendo reinterpretar
las soluciones del derecho mediante la aplicación de Tratados Internacionales
de DDHH que tienen en su esencia principios fundamentales. Permite mantener
vigentes los tratados, ajustándolos a tiempos actuales y a otros Tratados.
Ejemplo: los
tratados de Montevideo: sobre “Responsabilidad Parental” determina que los
derechos y obligaciones están sujetos a la ley “donde se ejecuta” (en ese
momento el domicilio del progenitor). En la actualidad, con la existencia de la
“Convención de los Derechos del Niño” debe interpretarse de otra forma. Hoy
entendemos que “el lugar donde se ejecuta” es la residencia habitual del menor.
Características
del DIPr en el CCCN
- Objeto amplio del DIPr: los 3 elementos actuales
- Pluralismo y Diálogo de Fuentes
- Aplicación del Derecho Extranjero: exigencia cada vez mayor del
juez y no de las partes
- Flexibilización: para evitar un resultado injusto como
consecuencia de un Punto de Conexión “rígido”.
- Especialización de las Categorías Normativas: respuesta adecuada a
problemas concretos
- Rol de la autonomía de la Voluntad cada vez más relevante
- Cooperación Jurisdiccional internacional como un Deber Jurídico.
Unidad
2 - Las normas del DIPr
Normas
atributivas de la competencia
Aquellas que
establecen el Juez Competente, con una estructura similar a las normas
indirectas. El juez las evalúa para verificar si es competente o no:
- Primero consulta en Normas de fuente convencional
- Sino acude a la Norma Interna
Ejemplo: Sucesiones ab intestato → “Juez del
último domicilio del Causante”.
Pluralismo
Metodológico en el DIPr Argentino
Se utiliza el
término "pluralismo", y no pluralidad, porque “esa expresión evoca la
necesaria construcción de un sistema, de un orden y no una simple coexistencia
de normas, se trata pues, de un sistema que reconoce la existencia de muchos
modos de aprehender las cuestiones propias del derecho internacional privado,
con una multiplicidad de métodos que establecen relaciones lógicas, con reglas
que permiten articular diferentes niveles jurídicos (jerárquicas, de causa y
efecto, de reenvíos prejudiciales, de primacía, de especialidad, de
subsidiariedad, de armonización, etc.)” (María Elsa Uzal).
El pluralismo
metodológico y normativo lleva a conceder pie de igualdad a los tres tipos de
normas: de conflicto, materiales y de policía, cada una con su método principal
propio: de elección, de creación y de autoselección o autolimitación.
Derecho
Aplicable y Pluralismo Metodológico
Una vez determinado
el Juez Competente, hay que estar a las normas que el legislador ha creado a
través de diferentes métodos, para determinar la regulación de la relación
jurídica:
●
Método Indirecto o Conflictual: crea “Normas Indirectas o de
conflicto”. Savigny entendía que debía buscarse el derecho más conectado
con esa Relación Jurídica. A través de su principal característica, se llegaba
al “Asiento de la RJ” que a su vez deriva en el Derecho que se va a aplicar.
○
Normas de conflicto: el principio hay dos
o más ordenamientos jurídicos aplicables al caso, y hay que decidir cual se
aplica. Hoy ya no se habla tanto del conflicto de leyes, sino de una
“Armonización de Soluciones”, es decir que en la medida en que una institución
jurídica desconocida no sea aberrante a los principios fundamentales de nuestro
ordenamiento, lo vamos a reconocer. Implica “Tolerar el Distinto”, es decir el derecho extranjero, y aplicarlo
a nivel local. Esta norma nos indicará cuál es el derecho aplicable mediante el
punto de conexión.
■
Características de las normas de
conflicto: son de carácter general, neutra, abstracta y bilateral
○
Crítica: Normas Indirectas son muy generales y abstractas, con soluciones
rígidas que pueden derivar en una solución injusta. Como solución, se
incorporaron “Cláusulas de Excepción” que permiten desplazar el derecho que
indica la norma indirecta y aplicar otro (con el que la situación jurídica
internacional presente vínculos más razonables); lo que deriva a la creación de
normas indirectas que buscan la armonización de las legislaciones (generar una
tolerancia por el derecho ajeno).
●
Método Directo o Sustancial: crea “Normas Directas o
Materiales”. Proveen una solución jurídica inmediata directa y sustantiva
al caso en su propio texto (uniformidad material). Regula en sí misma la
relación jurídica. La norma se compone de:
○
Supuesto de hecho, tipo legal o
hipotesis.
○
Consecuencia Jurídica: brinda una
solución concreta y específica.
Son
normas creadas para aclarar un determinado concepto susceptible de diversos
significados (calificaciones autárquicas). En la propia norma el tipo legal es
definido por la consecuencia jurídica. Características de este tipo de normas:
son de carácter especial, con funciones complementarias y suplementarias
●
Método de Autolimitación: hay ciertos
temas para los que el Estado se reserva la regulación por su propio derecho,
con el fin de resguardar ciertos valores fundamentales. Autolimita la
aplicación de su propio derecho a una relación jurídica. Crea las “Normas de Policía o de Aplicación Inmediata
o Internacionalmente Imperativas”: autoproclaman la aplicación del Derecho
Propio y son un límite a la aplicación de Derecho Extranjero. Normas en
principio creadas para regular relaciones jurídicas locales, pero el legislador
las dota de carácter internacional para que, cuando se presenta una relación
jurídica conectada con otros ordenamientos jurídicos, prevalezca ésta. Son
excluyentes de los otros dos tipos de normas.
No todas las normas de policía tienen un principio fundamental del derecho de fondo, pero si un interés del Estado. La doctrina moderna distingue entre:
No todas las normas de policía tienen un principio fundamental del derecho de fondo, pero si un interés del Estado. La doctrina moderna distingue entre:
○
Normas de policía destinadas a
regular RJ locales
○
Normas de policía que regulan
relaciones iusprivatistas internacionales. Las del Sector de DIPr en el CCyC.
Ejemplos:
○
Leyes de Defensa del Consumidor:
exclusión de cláusulas leoninas en contratos de consumidor.
○
Ley de Navegación
○
Sucesiones ab intestato. Derecho
aplicable a los bienes inmuebles situados en la república argentina
transmisibles mortis causa.
○
Normas que regulan profesiones
liberales: Estado argentino autoimpone requisitos para que se ejerza esa
profesión dentro de los límites territoriales.
●
Método de Reconocimiento: el Método más
Moderno que crea “Normas de
Reconocimiento”. Una Relación Jurídica válidamente constituida en el
Extranjero que implica un derecho adquirido, se reconoce en Argentina siempre
que cumpla con determinados requisitos. Para evitar el trámite que conlleva el
instituto “Exequátur” en determinadas RJ el legislador establece normas
indicando al juez ciertos requisitos mínimos que debe tener esa RJ para evitar
este trámite y que se la reconozca en nuestro país. Similitudes:
○
Normas Directas: se las suele
caracterizar como tales por brindar una solución directa al caso en concreto,
sin embargo NO lo es puramente porque hay un Derecho Extranjero que se aplicó.
○
Normas de policía: por indicar la
aplicación de la Normativa de nuestro país.
Buscan
establecer requisitos mínimos para el reconocimiento de una relación jurídica
válidamente constituida bajo el amparo de un derecho extranjero.
Condiciones
para su aplicación:
➔
Existencia de una situación
válidamente constituida
➔
Vínculo de proximidad de la
situación con su Estado de origen
➔
No contradicción de la situación
con el orden público internacional del Estado de reconocimiento.
Método
Conflictual y Normas Indirectas
Concepto
Procura localizar
territorialmente la relaciones jurídicas en uno de los diversos ordenamientos
jurídicos razonablemente conectados con aquella. El indicado por la norma
indirecta, a través del Punto de Conexión, brinda la regulación jurídica del
caso. No soluciona inmediatamente el fondo de la controversia, sino que remite
su solución a un concreto ordenamiento Jurídico del cual se desprende la
solución.
El método
conflictual, de atribución o indirecto, cuyo desarrollo lo debemos a Savigny,
no provee una regulación directa de la situación privada internacional, sino
que procura localizar territorial, geográfica e idealmente la relación jurídica
en uno de los diversos ordenamientos jurídicos razonablemente conectados con
aquella.
El orden jurídico
indicado por la norma indirecta, a través del llamado punto de conexión, será
el encargado de brindar la regulación jurídica del caso. Aquél podrá recaer en
el derecho local, o bien en el derecho extranjero, cuya aplicación podrá
encontrar límites, como cuando se configure un fraude a la ley, o bien cuando
se encuentre vulnerado el orden público internacional del foro.
La norma es
indirecta porque no da la solución derecha del caso, resuelve el conflicto
entre los posibles sistemas jurídicos aplicables, eligiendo un derecho, que
será el que finalmente dará la solución de fondo. Esa elección aparece indicada
en el punto de conexión y lo conectado es el derecho elegido o derecho
aplicable, que dará la solución al caso (María Elsa Uzal).
Estructura
Mayoritariamente,
la doctrina entiende que la norma de conflicto tiene una estructura bimembre
que, en su tipo legal describe las circunstancias de hecho del caso
iusprivatista multinacional o un aspecto de él y, en su consecuencia jurídica
prescribe la solución del caso a través de la elección indirecta del derecho
que habrá de resolverlo.
Entonces, la
estructura de la norma indirecta se compone de:
- Un supuesto de hecho que es una categoría jurídica (relaciones o situaciones jurídicas)
relativamente amplia: las categorías jurídicas que componen el supuesto de
hecho, primera parte de la estructura de la norma indirecta, en la actualidad
tienden a especializarse, fraccionándose en distintos aspectos, para el
logro de soluciones más justas y razonables. Es decir, en cambio de
generalizar, por ejemplo, con categorías como matrimonio, o sucesiones, se
distingue entre la validez, los efectos, y la disolución del vínculo
matrimonial, o se diferencia entre sucesión ab intestado y testamentaria.
- La consecuencia jurídica: integrado por el o los punto/s de conexión y el derecho
conectado. El punto de conexión es el elemento que identifica a una
norma indirecta como tal. Representa un vínculo, una relación entre la
situación privada internacional y el derecho de un país que resultará
aplicable. Su función es localizar, focalizar, remitir, enviar,
conducirnos a un determinado ordenamiento jurídico, del cual se desprenda
la solución material del caso. Este sistema jurídico podrá ser el del foro
(lex fori) o el de otro Estado (un derecho extranjero). La norma puede
presentar uno o varios puntos de conexión que pueden funcionar de modo
acumulativo, alternativo, o subsidiario.
Características
●
Bilateralidad: per se no se
pronuncia por la aplicación de un Derecho u otro (puede ser aplicable el
Derecho Extranjero o el local).
●
Abstracción: el legislador se
abstrae de la regulación del caso determinado (no sabe cómo se va a terminar
regulando, desconoce el contenido del derecho extranjero que podría terminar
siendo aplicado).
●
Neutralidad: no establece de qué
estado será la norma aplicable; es decir, no dota de preferencia a ningún
estado (excepción: normas indirectas materialmente orientadas).
Punto
de Conexión
Elemento que
identifica una norma indirecta como tal. Representa un vínculo entre la
situación privada internacional y el derecho de un país que resultará
aplicable.
Función: enviarnos a un determinado ordenamiento jurídico, del cual se
desprende la solución material del caso (puede ser local o extranjero).
Clasificaciones
En primer lugar,
las conexiones pueden ser:
➔
Rígidas: aquellas que están redactados con
base en conceptos más o menos bien determinados, que poseen un núcleo firme,
fácil de aprehender en el sistema del legislador, aunque pueden generar
dificultades para su calificación (definición) ante un caso concreto. Son los
puntos de conexión típicos de los sistemas de raíz continental y suponen la
previsibilidad como característica esencial: domicilio, lugar de cumplimiento,
lugar de registro, etc. Así son la mayoría de nuestros puntos de conexión.
➔
Flexibles: el legislador delega en el
intérprete la determinación del derecho aplicable en el caso concreto, dándole,
en algunos casos, sólo alguna orientación de carácter finalista o sustancial.
(por ej., el sistema jurídico nacional que brinde la solución más justa del
caso, la más adecuada a la naturaleza de la obligación, la más favorable a la
liberación del deudor, la más favorable a los intereses nacionales, la más
estrechamente relacionada, etc., se abandona pues la elección neutral y
objetiva. El intérprete, en consideración de todas las circunstancias del caso
valorará, con ese criterio, las conexiones del caso que lo vinculen a la
solución materialmente justa o que cumpla la condición prevista, según su
entender). (María Elsa Uzal). Son más propias del derecho anglosajón.
Los puntos de
conexión también pueden clasificarse en:
➔
Por su naturaleza o carácter
◆
Personales: relativo a la persona.
Ejemplo: Nacionalidad, Domicilio etc.
◆
Reales: relativos a las cosas.
Ejemplo: lugar de situación o registro de 1 bien.
◆
Relativos a los actos: lugar de
ejecución, lugar de celebración, lugar de comisión de un delito.
➔
Por su variabilidad en el tiempo
◆
Mutable: domicilio (siempre es
mutable), nacionalidad, residencia habitual, etc.
◆
Fijos o inmutables: no pueden ser
modificados, se agotan en ese acto. Ejemplo: lugar de celebración, lugar de
situación de un bien inmueble, etc.
➔
Por su funcionamiento
◆
Simples: la norma tiene 1 solo
punto de conexión. Ejemplos: arts. 2618, 2622 y 2626.
◆
Compuestos: la norma tiene 2 o más
puntos de conexión. A su vez se sub clasifican en:
●
Alternativos: el juez puede
decidir dentro de una gama de Puntos de Conexión, cuál es el derecho aplicable.
Ejemplo: art. 2645.
●
Subsidiarios: hay una conexión
principal. Ante la inexistencia de esta, se va a la siguiente (y así
sucesivamente). Ejemplo: art. 2620.
●
Acumulativos: pocas normas. El
juez tiene que aplicar ambos derechos a los que es remitido por el Punto de
Conexión. Ejemplo: art. 23 TM 1940.
Cláusula
de Excepción
El sistema
savignano (rígido en el establecimiento del punto de conexión) fue criticado
por el “impresionismo jurídico” de los jueces del common law: no siempre el
punto de conexión lleva a soluciones justas.
El Sistema de DIPr
argentino tradicionalmente se ha caracterizado por puntos de conexión rígidos.
Sin embargo, el Código Civil y Comercial flexibiliza el sistema a través de una
cláusula escapatoria o cláusula de excepción, que permite al intérprete a apartarse
de la solución rígida de la ley indicada por la norma de conflicto, en los
casos en que ésta pierde suficiente justificación para su aplicación al caso.
En pos de la flexibilización del DIPr., a través de
esta válvula de escape, sin abandonar el proceso de localización, se procura
hacer frente a la rigidez de las conexiones de la norma de conflicto, que en
determinadas circunstancias pueden designar un ordenamiento jurídico con escasa
vinculación con el caso concreto produciendo situaciones indeseables. En tales
supuestos, el juez podrá recurrir a otro derecho con el que la situación
presente inequívocamente "vínculos más estrechos" del designado por
la norma de conflicto.
Para corregir estas
eventuales fallas del sistema, se utiliza la posibilidad de generar
“Conexiones Flexibles”. Están incorporadas en la “Cláusula de Excepción”
(Art. 2597 CCyC) (es una Norma indirecta):
ARTÍCULO 2597.- Cláusula de excepción. Excepcionalmente, el
derecho designado por una norma de conflicto no debe ser aplicado cuando, en
razón del conjunto de las circunstancias de hecho del caso, resulta manifiesto
que la situación tiene lazos poco relevantes con ese derecho y, en cambio,
presenta vínculos muy estrechos con el derecho de otro Estado, cuya aplicación
resulta previsible y bajo cuyas reglas la relación se ha establecido
válidamente.
Esta disposición no es aplicable cuando las partes han
elegido el derecho para el caso.
El art. 2653 CCCN
en contratos y el art. 2639 CCCN en el ámbito de la responsabilidad parental
prevén cláusulas similares, de alcance especial para estas materias.
Normas
Indirectas Materialmente Orientadas
En ocasiones, el
legislador no se desentiende del resultado de la aplicación del derecho que
indique la regla de conflicto. Por el contrario, está en la búsqueda de
concretas soluciones de fondo, a través de puntos de conexión que seguramente
permitirán obtener el resultado deseado por el legislador, muchas veces
inclinado hacia la protección de sujetos vulnerables. Es decir que se aparta de
la neutralidad y abstracción típicas de estas normas.
Son normas
indirectas que prevén la posibilidad de la aplicación de más de un derecho,
pero además le brindan al juzgador una directiva particular para que a la hora
de aplicar esa norma, seleccione el derecho más favorable a una determinada RJ.
Ejemplos:
●
ARTÍCULO 2630.- Derecho aplicable. El derecho
a alimentos se rige por el derecho del domicilio del acreedor o del deudor
alimentario, el que a juicio de la autoridad competente resulte más favorable al interés del acreedor alimentario (...).
●
ARTÍCULO 2632.- Derecho aplicable. El establecimiento y la impugnación de la filiación
se rigen por el derecho del domicilio del hijo al tiempo de su nacimiento o por
el derecho del domicilio del progenitor o pretendido progenitor de que se trate
al tiempo del nacimiento del hijo o por el derecho del lugar de celebración del
matrimonio, el que tenga soluciones más
satisfactorias a los derechos fundamentales del hijo.
Necesariamente
obliga al juez a hacer un juicio de valor donde compare una normativa con la
otra y tenga que decidir por imperativo legal, por el derecho más favorable en
el caso concreto.
Norma indirecta flexible → solo clasificamos
punto de conexión en principio de proximidad. Ahí termina el análisis.
La
Norma Indirecta y la Autonomía de la Voluntad
En general, el
punto de conexión y en definitiva el derecho aplicable será elegido por el
legislador, tanto a nivel nacional como internacional. Pero en ámbitos
disponibles del derecho, los particulares podrán preseleccionar el derecho
aplicable en virtud de la autonomía de la voluntad.
Ejemplo: Artículo 2651.- Autonomía de la voluntad. Reglas. Los contratos se rigen por el derecho
elegido por las partes en cuanto a su validez intrínseca, naturaleza,
efectos, derechos y obligaciones. La elección debe ser expresa o resultar de
manera cierta y evidente de los términos del contrato o de las circunstancias
del caso. Dicha elección puede referirse a la totalidad o a partes del contrato
(...).
Críticas
al Método Conflictual
El método
conflictual ha recibido a lo largo de los años, severas críticas:
principalmente se sostiene contra las normas indirectas que suelen estar
formuladas en términos muy generales y abstractos, que establecen soluciones
excesivamente rígidas y que se remiten ciegamente al Derecho de un Estado sin
tener en cuenta su contenido, por lo que frecuentemente, mediante su
aplicación, se puede llegar a una solución injusta.
Esta doctrina ha
contribuido, sin duda, al perfeccionamiento de la técnica conflictual.
Efectivamente, los
puntos de conexión únicos, al estilo savigniano, dejaron paso a las conexiones
múltiples. Estas conexiones más realistas y flexibles pueden o no estar
jerarquizadas. Es decir, el legislador puede brindar puntos de conexión
alternativos, a opción del juez o bien de los justiciables, o bien puede
jerarquizar los puntos de conexión, una suerte de cascada de conexiones
sucesivas, de modo tal que operen una en defecto, en subsidio de otra, la que
no se puede determinar por alguna circunstancia razonable.
A su turno, las
conexiones alternativas pueden presentarse materialmente orientadas a la
protección del interés superior del niño, del hijo, del alimentado, del
consumidor, del damnificado, optando siempre el juez por la ley más favorable.
Otro recurso para
mejorar el funcionamiento del método conflictual ha sido la incorporación de
cláusulas de excepción o válvulas de escape, que permiten desplazar el derecho
que indica la norma indirecta y aplicar otro derecho con el que la situación
jurídica internacional presente vínculos más razonables, más estrechos (art.
2597 CCCN).
Método
Material y Normas Directas
El método directo
provee una solución jurídica inmediata, directa y sustantiva al caso
iusprivatista internacional, es decir que proporciona por si mismo la solución
de fondo. La estructura de la norma directa simplemente contiene dos elementos:
el supuesto de hecho, tipo legal o hipótesis y la consecuencia jurídica, que
brinda una solución concreta y específica. No hay punto de conexión.
Este método supera
la armonía o armonización de soluciones, y permite la uniformidad internacional
de las soluciones, en particular, si se lo utiliza para la elaboración de
tratados internacionales o en el ámbito de lex mercatoria.
Estructura
➔
Tipo legal: describen con
exactitud los elementos internacionales del caso, sus contactos relevantes con
más de un Estado nacional; esa descripción es condición de su aplicación y
distingue la norma material del DIPr., de la norma material del derecho
interno.
➔
Consecuencia jurídica: prevé una
solución especialmente adaptada a la índole internacional o multinacional del
caso. La norma material resulta distinta, en su contenido, de las normas
internas que pueden tener por objeto las mismas relaciones, pero captan en su tipo
legal situaciones localizadas únicamente en un solo orden jurídico nacional.
Por ende, se da un fenómeno de dualidad, pues las normas materiales coexisten
dentro de un orden jurídico dado, junto con las normas internas, como una
suerte de régimen paralelo que toma en consideración la extranjería de los
hechos del caso descripto (María Elsa Uzal).
Funcionamiento
Las normas
materiales son reglas especiales, adaptadas a la naturaleza multinacional del
caso. En consecuencia, cuando hay normas materiales reguladoras de un caso, no
corresponde recurrir a la norma de conflicto en ese mismo aspecto. La norma material desplaza a la norma de
conflicto, que esta última es la norma general de la materia, en el aspecto
puntualmente captado por aquella norma.
Sin embargo, si en
un conjunto de normas materiales un problema careciera de regulación por una
norma material, si se diese una laguna o una solución incompleta, se debe
colmar ese vacío con las normas de conflicto que son las normas generales del
sistema.
Ejemplos:
●
ARTÍCULO 2613.- Domicilio y residencia habitual de la persona humana. A los fines del
derecho internacional privado la persona humana tiene:
a) su domicilio, en el Estado
en que reside con la intención de establecerse en él;
b) su residencia habitual, en
el Estado en que vive y establece vínculos durables por un tiempo prolongado.
La persona humana no puede
tener varios domicilios al mismo tiempo. En caso de no tener domicilio
conocido, se considera que lo tiene donde está su residencia habitual o en su
defecto, su simple residencia.
●
ARTÍCULO 2616 CCCN.- Capacidad (...) El cambio de domicilio de la persona humana no afecta
su capacidad, una vez que ha sido adquirida.
●
ARTÍCULO 2621 CCCN.- (...) Se entiende por domicilio conyugal efectivo el lugar de efectiva
e indiscutida convivencia de los cónyuges.
El paradigma del
método material se expresa en las disposiciones de la Convención de las
Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías
(Viena, 1980). Por ejemplo:
●
Artículo 25 CISG.- El incumplimiento del contrato por una de las partes será esencial
cuando cause a la otra parte un perjuicio tal que la prive sustancialmente de
lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, salvo que la parte que
haya incumplido no hubiera previsto tal resultado y que una persona razonable
de la misma condición no lo hubiera previsto en igual situación.
Método
de Autolimitación y Normas de Policía
La norma de policía
autolimita exclusivamente la aplicabilidad del derecho nacional a un caso
multinacional. Tal autolimitación se produce mediante la exclusiva referencia a
circunstancias que vinculan el caso al derecho nacional propio. Estas normas
son exclusivas porque excluyen toda otra
regulación de la materia.
Son aquellas normas
cuya observación es necesaria para salvaguardar la organización política,
social y económica del Estado.
Características
●
El tipo legal hace una precisa
referencia a circunstancias que vinculan el caso al territorio del propio
Estado y son esos contactos, precisos y circunstanciados, los que permiten
identificar las razones o los intereses superiores, de orden social, político,
económico, etc., que justifican esa autoelección del derecho nacional propio y
el apartamiento de la elección de la norma general de conflicto.
●
La consecuencia jurídica siempre
radica en el derecho nacional del propio sistema al que pertenece y, a la vez,
autolimita, exclusivamente, la aplicabilidad de ese derecho nacional al aspecto
del caso multinacional descripto o captado en el tipo de la norma.
●
Por ende, queda excluida la
posibilidad de aplicar un derecho extranjero y funciona como límite a la
autonomía de la voluntad de las partes.
Los fundamentos de
las normas de policía radican en una consideración, de parte del legislador,
sobre el carácter insustituible de ciertas normas materiales internas para
proteger determinados intereses nacionales. Se trata de una concepción de
intereses superiores, muchas veces identificables con principios de orden
público, que considera determinadas normas internas absolutamente necesarias
para salvaguardar dichos intereses. Tal necesidad justifica la exclusividad de
su aplicación y, consiguientemente, la exclusión inflexible de cualquier
normativa diferente. De ahí, que las normas resultantes sean exclusivas y excluyentes.
Presenta una
estructura similar a la de una norma indirecta, pues elige un derecho
aplicable, pero no es neutral ni bilateral, pues el derecho aplicable es
siempre el propio sistema, el derecho del foro (lex fori).
Método
de Reconocimiento y Normas de Reconocimiento
Este método es
aquel que permite el reconocimiento de una situación sin la verificación por el
Estado donde es invocada de la ley aplicable al momento de su creación. En su
expresión más clara, consiste en el hecho de que el Estado en el que se invoca
una situación renuncia a la aplicación de su propia regla de conflicto para
controlar la validez de esa situación, a favor de la ley que dio origen a la
situación.
Hay reconocimiento
cuando una situación jurídica registrada en un documento o una inscripción
tiene efectos en otro Estado sin que éste último identifique y controle el
derecho aplicable a dicha situación jurídica.
Su característica
tipificante consiste, entonces, en el abandono del método conflictual
tradicional, según el cual el reconocimiento de una situación jurídica
acontecida en el extranjero se supedita a su conformidad con la ley aplicable
según las normas de conflicto del Estado donde se pretenda dicho
reconocimiento.
Dado que su
principal fundamento, más no el único, es garantizar la continuidad de las
relaciones jurídicas en el espacio, la discusión sobre el método del
reconocimiento se ha planteado esencialmente en el marco del estatuto personal
y familiar de las personas humanas, en ámbitos como el del derecho al nombre,
el matrimonio y las uniones convivenciales, las adopciones o la filiación
obtenida mediante gestación por sustitución.
Ejemplos:
●
ARTÍCULO 2634.- Reconocimiento de emplazamiento filial constituido en el extranjero.
Todo emplazamiento filial constituido de acuerdo con el derecho extranjero debe
ser reconocido en la República de conformidad con los principios de orden
público argentino, especialmente aquellos que imponen considerar
prioritariamente el interés superior del niño.
Los principios que regulan las
normas sobre filiación por técnicas de reproducción humana asistida integran el
orden público y deben ser ponderados por la autoridad competente en ocasión de
que se requiera su intervención a los efectos del reconocimiento de estado o
inscripción de personas nacidas a través de estas técnicas. En todo caso, se
debe adoptar la decisión que redunde en beneficio del interés superior del niño.
Unidad
3 - La Jurisdicción Internacional
La jurisdicción
internacional es el poder que tiene un país para resolver un caso de derecho
privado con elementos extranjeros, o un caso mixto con el cual el Estado al
cual se atribuye aquella, considera que tiene una relación relevante a tales
efectos.
Respecto de la
atribución de jurisdicción o competencia, cada Estado adopta sus propios
criterios en forma unilateral, o bien en el mejor de los casos, armoniza los
foros de jurisdicción internacional a través de normas convencionales, de
alcance universal, regional o bilateral.
La jurisdicción es
sinónimo de competencia, tiene el mismo objetivo: buscar determinar cuando las
autoridades de un Estado son competentes (a través de “normas atributivas
de jurisdicción”, con sus respectivos “contactos jurisdiccionales”).
Cada Estado adopta
sus propios criterios en materia de atribución de jurisdicción o lo armoniza
con foros de jurisdicción internacional a través de normas convencionales. Las
normas obligan exclusivamente a los jueces del Estado que las elabora o de los
Estados que forman parte del sistema convencional que las contiene.
Fuentes
de Jurisdicción
El derecho
internacional privado argentino nunca contó hasta la entrada en vigor del CCCN
con un conjunto de normas reunidas en un solo cuerpo legal de alcance nacional
que determinen principios generales y reglas particulares en materias de
jurisdicción directa.
ARTÍCULO 2601.- Fuentes de jurisdicción. La jurisdicción
internacional de los jueces argentinos, no mediando tratados internacionales y
en ausencia de acuerdo de partes en materias disponibles para la prórroga de
jurisdicción, se atribuye conforme a las reglas del presente Código y a las
leyes especiales que sean de aplicación.
El art. 2601 en
primer lugar confirma la preeminencia de los tratados internacionales por sobre
las leyes nacionales que contengan normas atributivas de jurisdicción
internacional, en sintonía con el art. 2594, CCCN, sobre las fuentes del DIPr.,
y con el art. 75, inc. 22, CN.
Asimismo, hace una
distinción clave: según se trate de una materia disponible o no disponible.
- En el primer caso, las partes tendrán la opción de celebrar un
acuerdo de elección de foro (judicial o arbitral), o tradicionalmente
llamado, acuerdo de prórroga de jurisdicción. Sólo en su ausencia,
operarán los criterios que determinen los tratados internacionales
vigentes para la República Argentina, según el respectivo ámbito de
aplicación material, espacial, personal y temporal, y en ausencia de
tratado, el juez resolverá su propia competencia de acuerdo con las normas
internas que atribuyen jurisdicción internacional.
- En el segundo caso, si la materia no es disponible, la
jurisdicción se determinará por los criterios generales y especiales
previstos en los convenios internacionales, y en su defecto, por las
normas de fuente interna.
Principio
de Igualdad de Trato en el Acceso a la Justicia
Busca asegurar a
las personas humanas y jurídicas (ciudadanos o residentes permanentes de un
Estado extranjero actuante ante tribunales de otro) el libre acceso a la
justicia en nuestro país para la defensa de sus derechos. En igualdad de condiciones que los
pertenecientes al foro.
En el derecho
argentino, de fuente interna, el art. 2610, CCCN, establece el principio de
igualdad de trato, según el cual los ciudadanos y los residentes permanentes en
el extranjero gozan del libre acceso a la jurisdicción para la defensa de sus
derechos e intereses, en las mismas condiciones que los ciudadanos y residentes
permanentes en la Argentina. Ninguna caución o depósito, cualquiera que sea su
denominación, puede ser impuesto en razón de la calidad de ciudadano o
residente permanente en otro Estado.
Prohibición de
Caución o Arraigo:
Limitación práctica al ejercicio para las personas domiciliadas en el
extranjero del acceso a la justicia, por tener que prestar caución en garantía
de gastos del juicio en caso de resultar vencidos → Nuestro CCCN no permite
esta práctica. Si bien el CPCCN si lo hace, la Corte ha entendido que queda
derogado frente al Art. del CCCN.
Principios
de Jurisdicción
➔
Principio de Independencia: Cada Estado determina,
por medio de su legislador, las reglas por las cuales sus autoridades asumirán
competencia. Esto implica que, como cada Estado es independiente uno del otro y
que estas reglas de jurisdicción lo son de igual manera. En algunos supuestos,
este principio va más allá y establece una jurisdicción exclusiva. Entonces,
partimos que todas nuestras normas de jurisdicción cuentan con este principio.
➔
Principio de Interdependencia: es la
contracara del anterior. Es cuando los Estados conceden extraterritorialidad a
las sentencias extranjeras, por lo cual admiten el ejercicio de extrañas
jurisdicciones. Es decir, el límite que ponen los Estados para el
reconocimiento de las sentencias dictadas en otros Estados. Este principio está
fuertemente presente en las normas de jurisdicción dedicadas a la cooperación
jurídica internacional.
➔
Principio de Defensa: Relacionado con el caso
Vlasov, implica asumir jurisdicción en aquellos casos donde, siendo
incompetentes, para evitar una denegación de justicia se asuma la competencia.
Clasificación
Según la doctrina,
la jurisdicción se puede clasificar en:
●
Jurisdicción Directa: aquella que debe
explorar y analizar un juez nacional cuando debe conocer un caso con elementos
extranjeros. Es aquella que atribuye y concede a un juez la potestad para
entender y decidir un caso de derecho internacional privado. Determinan cuando
las autoridades de un Estado son competentes, mediante el Contacto de
Jurisdicción. Permite responder ¿quién es el juez competente?
●
Jurisdicción Indirecta: tiene por finalidad
reconocer efectos extraterritoriales a la decisión extranjera. El juez no es competente para resolver
el fondo del asunto, sino que va a cooperar en un proceso que se está llevando
en el extranjero. No son normas donde haya un Contacto Jurisdiccional.
○
ARTÍCULO 517 CPCCN.- Las sentencias de tribunales extranjeros tendrán fuerza ejecutoria en
los términos de los tratados celebrados con el país de que provengan.
Cuando no hubiese tratados,
serán ejecutables si concurriesen los siguientes requisitos:
1) Que la sentencia, con
autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se ha pronunciado, emane de
tribunal competente según las normas argentinas de jurisdicción internacional y
sea consecuencia del ejercicio de una acción personal o de una acción real
sobre un bien mueble, si éste ha sido trasladado a la República durante o
después del juicio tramitado en el extranjero.
2) Que la parte demandada
contra la que se pretende ejecutar la sentencia hubiese sido personalmente
citada y se haya garantizado su defensa.
3) Que la sentencia reúna los
requisitos necesarios para ser considerada como tal en el lugar en que hubiere
sido dictada y las condiciones de autenticidad exigidas por la ley nacional.
4) Que la sentencia no afecte
los principios de orden público del derecho argentino.
5) Que la sentencia no sea
incompatible con otra pronunciada, con anterioridad o simultáneamente, por UN
(1) tribunal argentino.
Norma
de Jurisdicción Internacional Directa
La norma de
jurisdicción directa será establecida ya sea en la fuente convencional o
interna procurando una conexión razonable de la situación jurídica con el foro.
La estructura de
estas normas, tal como sucede con la norma de conflicto, es tripartita:
- Un supuesto de hecho;
- Un punto de conexión (foros de atribución de competencia)
- Una consecuencia jurídica.
Funciones
●
Determinar la Competencia: indicar al juez
de ese Estado cuando va a ser competente.
●
Control de Competencia Internacional: no voy
a reconocer en Argentina sentencias dictadas por jueces “Exorbitantes”. Se
determina conforme a las Normas Directas de Jurisdicción de nuestro país (las
mismas que dan competencia a un juez de nuestro país). Si no es competente
conforme a las Normas Atributivas de Jurisdicción Directa, esa sentencia no va
a tener efectos a nivel local. Es un Control BILATERAL: Sistema muy criticado
por no favorecer a la circulación internacional de sentencias.
Criterios
de Jurisdicción Internacional
➔
Foros Razonables: presentan una vinculación
suficiente con el Estado al que pertenecen los tribunales a los que se atribuye
jurisdicción para juzgar un caso. Es razonable porque el Contacto
Jurisdiccional implica una proximidad. Todas las normas del CCCN son
razonables, salvo en el instituto de la prórroga, donde parte de la doctrina
entiende que podría llevar a un foro exorbitante.
➔
Fueros Exorbitantes: jueces que asumen
competencia cuando el Contacto Jurisdiccional fuera mínimo o insuficiente. Hay
una conexión mínima o casi inexistente entre el juez y el caso. Atribuyen a los
Tribunales del Estado un volumen de competencia internacional desmesurado para
beneficiar a los Nacionales de dicho Estado.
◆
Problema:
Sentencias NO pueden circular de manera internacional porque en principio, para
los demás Estados, son sentencias dictadas por jueces que no tenían la
competencia. Ej: Foro de la Nacionalidad: aún los Estados que admiten la
Nacionalidad como Punto de Conexión, no lo hacen para la Jurisdicción →
Demandar en un Estado porque vos sos nacional, se entiende un Foro exorbitante.
Dentro de los fueros razonables se puede
hacer la siguiente clasificación:
➔
Jurisdicción Única: cuando la norma contiene
un solo contacto jurisdiccional.
◆
ARTÍCULO 2657.- Derecho aplicable. Excepto disposición en contrario, para casos no
previstos en los artículos anteriores, el derecho aplicable a una obligación
emergente de la responsabilidad civil es el del país donde se produce el daño,
independientemente del país donde se haya producido el hecho generador del daño
y cualesquiera que sean el país o los países en que se producen las
consecuencias indirectas del hecho en cuestión.
No obstante, cuando la persona
cuya responsabilidad se alega y la persona perjudicada tengan su domicilio en
el mismo país en el momento en que se produzca el daño, se aplica el derecho de
dicho país.
◆
ARTÍCULO 2654.- Jurisdicción. Las demandas que versen sobre relaciones de consumo
pueden interponerse, a elección del consumidor, ante los jueces del lugar de
celebración del contrato, del cumplimiento de la prestación del servicio, de la
entrega de bienes, del cumplimiento de la obligación de garantía, del domicilio
del demandado o del lugar donde el consumidor realiza actos necesarios para la
celebración del contrato.
También son competentes los
jueces del Estado donde el demandado tiene sucursal, agencia o cualquier forma
de representación comercial, cuando éstas hayan intervenido en la celebración
del contrato o cuando el demandado las haya mencionado a los efectos del
cumplimiento de una garantía contractual.
La acción entablada contra el
consumidor por la otra parte contratante sólo
puede interponerse ante los jueces del Estado del domicilio del consumidor.
En esta materia no se admite el acuerdo de elección de foro.
➔
Jurisdicción Concurrente: tendencia actual del
CCCN, se busca una amplitud de foros. Norma tiene 2 o más contactos
jurisdiccionales, por lo tanto 2 o más posibles jueces, permitiendo que las
autoridades de otro Estado puedan también ser competentes. Un ejemplo es el
art. 2621:
◆
ARTÍCULO 2621.- Jurisdicción. Las acciones de validez, nulidad y disolución del
matrimonio, así como las referentes a los efectos del matrimonio, deben
interponerse ante los jueces del último
domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio
o residencia habitual del cónyuge demandado...
Legislador
atribuye competencia judicial internacional a Tribunales de un Estado, pero no
impide que puedan conocer los Tribunales de otro. Hay más de un Juez
potencialmente competente (elegido por actor). Al incorporar varios posibles
contactos jurisdiccionales, que implican varios posibles jueces (más foros
habilita la Norma):
◆
Mayor posibilidad de acceso
efectivo a la Justicia
◆
Un futuro reconocimiento de una
Sentencia (cuanto más grande sea el abanico, más probabilidad hay que esos
jueces sean competentes para nuestro sistema).
➔
Jurisdicción Exclusiva: supuestos donde el
Estado por razones fundadas, no admite otra jurisdicción que la de sus propios
órganos jurisdiccionales (busca proteger un interés público). Se reserva la
competencia, el juez extranjero nunca va a ser competente. Son excepcionales y
de interpretación restrictiva. Toda Jurisdicción Exclusiva siempre es única,
pero NO toda Jurisdicción única es Exclusiva. En el CCCN hay 5 supuestos de
este tipo de jurisdicción:
◆
Artículo 2609 (contiene 3): “Sin perjuicio
de lo dispuesto en leyes especiales, los jueces argentinos son exclusivamente
competentes para conocer en las siguientes causas:
a)
En materia de Derechos Reales sobre Inmuebles situados en
la República;
b)
En materia de Validez o Nulidad de las Inscripciones practicadas en un
Registro Público argentino → Ataca la inscripción, NO el AJ inscripto.
c)
En materia de inscripciones o Validez de patentes, marcas, diseños o
dibujos y modelos industriales y demás derechos análogos sometidos a
depósito o registro, cuando el depósito o registro se haya solicitado o
efectuado o tenido por efectuado en Argentina → Derechos inmateriales
registrados en Argentina.
◆
Artículo 2635: “En caso de Niños con Domicilio en la República,
los jueces argentinos son exclusivamente competentes para:
a)
Declaración en Situación de
Adoptabilidad
b)
Decisión de la guarda con fines de
adopción
c)
Otorgamiento de una Adopción
(...)”.
◆
Artículo 2606: “Carácter
exclusivo de la elección de foro. El juez elegido
por las partes tiene competencia exclusiva, excepto que ellas decidan
expresamente lo contrario”. En materia disponible para elegir Juez
Competente, se pusieron de acuerdo y eligieron al juez Competente, dicho juez
se convierte en Juez Exclusivo. No tendría sentido admitir la Prórroga de
Jurisdicción y que después alguna de las partes decida que se arrepiente del
juez elegido y quiera demandar en otro Estado.
Dentro de los fueros concurrentes, nos
encontramos con la siguiente distinción:
➔
Foros Generales: aquellos contactos
jurisdiccionales que aparecen presentes en todas las relaciones jurídicas.
Adoptan criterio para establecer la Jurisdicción del juez un elemento que
aparece presente en todos los supuestos (sirve para todas las materias).
◆
ARTÍCULO 2608.- Domicilio o residencia habitual del demandado. Excepto disposición
particular, las acciones personales deben interponerse ante el juez del domicilio o residencia habitual del
demandado.
➔
Foros Especiales: sólo atribuyen competencias
para determinadas cuestiones en razón del objeto del litigio y su vinculación
con el foro (sirve solo para ciertas materias).
◆
ARTÍCULO 2621.- Jurisdicción. Las acciones de validez, nulidad y disolución del
matrimonio, así como las referentes a los efectos del matrimonio, deben
interponerse ante los jueces del último domicilio conyugal efectivo o ante el
domicilio o residencia habitual del cónyuge demandado.
Se entiende por domicilio conyugal efectivo el lugar de
efectiva e indiscutida convivencia de los cónyuges.
Los foros especiales se dividen en:
❏
Foro del patrimonio: implica determinar la
jurisdicción de las autoridades por el lugar donde se encuentren situados los
bienes.
❏
Ejemplo: ARTICULO 2643.- Jurisdicción.
Son competentes para entender en la sucesión por causa de muerte, los jueces
del último domicilio del causante o los del lugar de situación de los bienes
inmuebles en el país respecto de éstos.
❏
Foro protectorios: ocurre cuando el legislador
decidió proteger intereses legítimos de alguna de las partes consideradas
jurídicamente débiles, a la cual le permitirá acceder a los tribunales de su
propio domicilio.
❏
Ejemplo: ARTICULO 2629.- Jurisdicción.
Las acciones sobre la prestación alimentaria deben interponerse, a elección de
quien la requiera, ante los jueces de su domicilio, de su residencia habitual,
o ante los del domicilio o residencia habitual del demandado. Además, si fuese
razonable según las circunstancias del caso, pueden interponerse ante los
jueces del lugar donde el demandado tenga bienes…
❏
Fueros Neutros: No establecen ningún
privilegio para las partes (ni generan un beneficio o perjuicio a ninguna de
ellas).
❏
Forum Causae o Forum Legis o Paralelismo: No
es la tendencia actual, sino del DIPr clásico Savigniano cuando el único objeto
era el Derecho aplicable. Se configura cuando la Jurisdicción Internacional se
hace depender de la aplicación del derecho aplicable (se produce una
correlación entre el Forum y el Ius). Un ejemplo de esto es el art. 56 TM.
❏
Críticas: La determinación del
Derecho y de la Competencia, responden a diferentes principios, finalidades y
técnicas. Implica una alteración de la secuencia en la cual se definen estos
elementos y pone en peligro la tutela judicial efectiva.
Dentro de los fueros excepcionales:
❏
Fuero de Necesidad o Forum Necessitatis: busca
garantizar la tutela jurisdiccional internacional efectiva y evitar una
probable denegación de justicia. Es un remedio que permite otorgar jurisdicción
internacional a los Jueces que en principio carecen de tal potestad. El Código
anterior no contemplaba expresamente el Foro de Necesidad. Fue Introducido por
vía Pretoriana con el fallo Emilia Cavura de Vlasov c/Vlasov.
❏
Ejemplo: ARTÍCULO 2602.- Foro de
necesidad. Aunque las reglas del presente Código no atribuyan jurisdicción
internacional a los jueces argentinos, éstos pueden intervenir,
excepcionalmente, con la finalidad de evitar la denegación de justicia, siempre
que no sea razonable exigir la iniciación de la demanda en el extranjero y en tanto
la situación privada presente contacto suficiente con el país, se garantice el
derecho de defensa en juicio y se atienda a la conveniencia de lograr una
sentencia eficaz.
❏
Foro No Conveniente o Forum non Conveniens:
Propio del Common Law. No está regulado en nuestro Derecho, sólo reconocido en
la Convención de la Haya sobre Responsabilidad Parental (Argentina todavía no
la termina de ratificar). Es necesario que el Tribunal extranjero (foro más
conveniente) sea competente y que aceptará entender en el caso. Sino se corre
el riesgo de denegación de justicia. no es un supuesto de falta de
jurisdicción, sino de la decisión de no ejercerla fundada en criterios discrecionales
sobre la existencia de foros más razonables. La doctrina argentina está
dividida en cuanto a su recepción:
❏
Boggiano: Hay que estudiar
detenidamente el caso y el actor debe justificar la expectativa para evitar una
situación de Forum Shopping.
❏
Caldani: El valor justicia exige
que no se deniegue justicia y que no intervenga un foro no conveniente.
❏
Hooft: Solo se puede acudir a esta
doctrina en casos excepcionales.
Consecuencias
de la Concurrencia
Litispendencia
Internacional
Dado que cada país
determina cuándo son competentes sus jueces, tanto de forma independiente,
unilateral, como mediante convenciones internacionales, es muy probable que un
mismo caso caiga en la competencia de jueces de diferentes Estados. La
existencia, entonces, de distintos criterios para otorgar jurisdicción, junto a
la posibilidad de que más de un juez sea competente respecto del mismo caso,
constituyen las razones fundamentales del carácter especialmente problemático
que suele revestir la determinación de la jurisdicción en los casos de DIPr.
Nuestra legislación
de fondo no contenía reglas sobre litispendencia internacional. Sin embargo, la
recepción del instituto se puede deducir del art. 517, inc. 5°, del CPCCN,
cuando dispone que "las sentencias de tribunales extranjeros...serán
ejecutables si concurrieran los siguientes requisitos: ...5) Que la sentencia
no sea incompatible con otra pronunciada, con anterioridad o simultáneamente,
por un tribunal argentino".
La litispendencia
tiene lugar cuando existen varios procedimientos sobre el mismo objeto, la
misma causa y con identidad de partes, y tiene por finalidad procurar que sobre
una misma controversia sometida a un órgano judicial de un país se produzca
otro litigio posterior con posibilidad de que se produzcan resoluciones
contradictorias.
ARTÍCULO 2604.- Litispendencia. Cuando una acción que tiene
el mismo objeto y la misma causa se ha iniciado previamente y está pendiente
entre las mismas partes en el extranjero, los jueces argentinos deben suspender
el juicio en trámite en el país, si es previsible que la decisión extranjera
puede ser objeto de reconocimiento.
El proceso suspendido puede continuar en la República si
el juez extranjero declina su propia competencia o si el proceso extranjero se extingue
sin que medie resolución sobre el fondo del asunto o, en el supuesto en que
habiéndose dictado sentencia en el extranjero, ésta no es susceptible de
reconocimiento en nuestro país.
Forum
Shopping o Fraude Jurisdiccional
No está regulado en
nuestro sistema. Cuando se manipula el Contacto Jurisdiccional en favor de una
persona, puede desembocar un forum Shopping. Se analizan los contactos
jurisdiccionales para ver qué juez es el que más les conviene, y manipulan ese
Contacto Jurisdiccional para abrir la Jurisdicción de un Juez más conveniente.
Consecuencia: Juez
debería declararse incompetente ya que en los casos de Forum Shopping termina
dándose un Foro Exorbitante.
En Argentina se
plantea como “Excepción de Previo y Especial Pronunciamiento”. Quien lo alega
deberá probarlo.
Determinación
de la Jurisdicción para el Dictado de Medidas Cautelares
El Juez Requirente
solicita al Juez Requerido la traba de una medida Cautelar. El Art. 2603 regula
supuestos donde el juez argentino adquiere competencia para dictar medidas
Cautelares.
ARTÍCULO 2603.- Medidas provisionales y cautelares. Los
jueces argentinos son competentes para disponer medidas provisionales y
cautelares:
a) cuando entienden en el proceso principal, sin
perjuicio de que los bienes o las personas no se encuentren en la República; →
Tiene que solicitar cooperación al juez donde se encuentra el bien. Ejemplo:
solicita al juez requerido del país donde se encuentra un bien a embargar, que
efectivice la medida (que él no puede porque no está en su jurisdicción).
b) a pedido de un juez extranjero competente o en casos
de urgencia, cuando los bienes o las personas se encuentran o pueden
encontrarse en el país, aunque carezcan de competencia internacional para
entender en el proceso principal; → Incluso cuando la norma atributiva de
Jurisdicción Directa no le habilite jurisdicción al juez Argentino para
intervenir en el proceso principal, si:
-
El Juez extranjero solicita al
argentino el dictado de la Medida Cautelar
-
El juez argentino de oficio lo
considera plausible por una cuestión urgencia que lo amerite (Juez mismo se
atribuye Jurisdicción)
c) cuando la sentencia dictada por un juez extranjero
debe ser reconocida o ejecutada en la Argentina. → el juez va a ser
competente para dictar una medida cautelar en el marco de un procedimiento
donde se arribe a una sentencia que va a tener que ser reconocida y ejecutada
en nuestro país.
El cumplimiento de una medida cautelar por el juez
argentino no implica el compromiso de reconocimiento o ejecución de la
sentencia definitiva extranjera, pronunciada en el juicio principal.
Prórroga
de la Jurisdicción
La denominada
prórroga de jurisdicción permite, bajo ciertas circunstancias, elegir el foro
judicial o arbitral que las partes deseen.
Cualquier cláusula
de elección de foro, para ser eficaz, deberá ser válida de acuerdo con:
➔
Derecho Internacional Privado del
Estado designado por las partes.
➔
Derecho del Estado cuyos
tribunales sean requeridos, o ante quienes se solicita el reconocimiento o
ejecución de la sentencia
En cuanto a la
aplicabilidad de la prórroga de jurisdicción, en materias disponibles:
- Primero ver si existe un tratado internacional que permite la
prórroga.
- Luego si existe un tratado internacional que prohíbe la prórroga.
- Ante la inexistencia de un tratado internacional se aplican las
disposiciones del CCCN que permiten la prórroga.
Tipos
de Prórroga
➔
Prórroga Expresa: cuando las partes de común
acuerdo eligen la autoridad jurisdiccional en una cláusula por escrito.
➔
Prórroga Tácita: surge de signos inequívocos
que las partes quisieron hacer prórroga de la Jurisdicción pero no lo dijeron
expresamente. En materia disponible el actor demanda ante un juez que en
principio no es competente, y la parte demandada:
◆
Contesta sin cuestionar esa
competencia, es decir, sin plantear una excepción de incompetencia; o
◆
Directamente no la contesta (y
queda “rebelde”).
➔
Prórroga post Litem Natam: Luego de que se
presenta el conflicto (luego de interpuesta la demanda).
➔
Prórroga ante Litem Natam: Antes de que surja
el conflicto/litigio.
Exclusión
de Forum Shopping
Si la Norma me permite
la prórroga, queda descartado un Forum Shopping (al aparecer la autonomía de la
voluntad). Sin embargo, en casos de “Partes Débiles” (Ej. Contratos de Consumo)
la autonomía de la voluntad va a estar vedada.
Acuerdo
de Elección de Foro - Fuente Convencional
Tratados de
Montevideo:
●
Tratado de Montevideo 1889: gran discusión
porque Argentina estaba a favor de la autonomía de la voluntad y Uruguay NO. Al
no poder ponerse de acuerdo el Tratado de Montevideo de 1889 NO se refiere a
la Prórroga de Jurisdicción ni a la elección de Derecho Aplicable. Hay un
silencio al respecto.
●
Tratado de Montevideo 1940:
○
Argentina: Postura “reacia”, en un momento de crisis de
la autonomía de la voluntad (representante en las negociaciones dijo que “la
autonomía de la voluntad era algo que nació para morir”).
○
Uruguay: mantenía la misma postura
que en 1889.
Se
incorporó en el Protocolo adicional de los Tratados de Montevideo de 1940 una
PROHIBICIÓN EN EL USO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD: para el Derecho
aplicable y para la Jurisdicción.
Sin
embargo hay una excepción en el artículo 56 del Tratado de Montevideo (1940) “...Se permite la prórroga territorial de la
jurisdicción si, después de promovida la acción, el demandado la admite voluntariamente, siempre que
se trate de acciones referentes a derechos personales patrimoniales. La
voluntad del demandado debe expresarse en
forma positiva y no ficta”. Es una prórroga Post Litem y Expresa.
Además
en el Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo de 1940, en su art. 5
dice “La jurisdicción y la ley aplicable
según los respectivos tratados, no pueden ser modificadas por voluntad de las
partes, salvo en la medida en que lo autorice dicha ley”.
●
Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción Internacional en Materia
Contractual (MERCOSUR). Hay una superposición con el
TM de 1940, por lo que se aplican los principios generales. Al ser posterior el
Protocolo de Buenos Aires, y de hecho más específico, éste será el aplicable.
Sin embargo, no contempla todos los contratos; por ejemplo, excluye a los
contratos de consumo (sigue sometido por TM 1940). A diferencia de TM, este
tratado si admite la prórroga de jurisdicción, tanto de forma expresa como
tácita:
○
Artículo 4.- En los conflictos que surjan en los contratos internacionales en
materia civil o comercial serán competentes los tribunales del Estado Parte a
cuya jurisdicción los contratantes hayan acordado someterse por escrito,
siempre que tal acuerdo no haya sido obtenido en forma abusiva.
Asimismo puede acordarse la
prórroga a favor de tribunales arbitrales.
○
Artículo 5.- El acuerdo de elección de jurisdicción puede realizarse en el momento
de la celebración del contrato, durante su vigencia o una vez surgido el
litigio.
La validez y los efectos del
acuerdo de elección de foro se regirán por el derecho de los Estados Partes que
tendrían jurisdicción de conformidad a las disposiciones del presente
Protocolo.
En todo caso se aplicará el
derecho más favorable a la validez del acuerdo.
○
Artículo 6.- Haya sido elegido o no la jurisdicción, ésta se entenderá prorrogada en
favor del Estado Parte donde se promoviera la acción cuando el demandado
después de interpuesta ésta la admita voluntariamente, en forma positiva y no
ficta.
●
Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias (CIDIP IV):
○
Artículo 8.- Serán competentes en la esfera internacional para conocer de las
reclamaciones alimentarias, a opción del Acreedor:
a)
Juez o autoridad del Estado del Domicilio o Residencia habitual del
Acreedor;
b)
Juez o autoridad del Estado del Domicilio o Residencia habitual del
Deudor, o
c)
Juez o autoridad del Estado con el cual el Deudor tenga vínculos personales
tales como: posesión de bienes, percepción de ingresos, u obtención de
beneficios económicos.
Sin perjuicio de lo dispuesto
en este artículo, se considerarán igualmente competentes las autoridades
judiciales o administrativas de otros Estados a condición de que el demandado
en el juicio, hubiera comparecido sin
objetar la competencia”.
→ Prórroga de Jurisdicción tácita.
Acuerdo
de Elección de Foro - Fuente Interna
La regulación de la
Prórroga en el CCCN generó discusión doctrinaria ya que el CV no lo hacía y los
Códigos Procesales de algunas provincias lo aceptaban y otras lo prohibían
expresamente.
¿Podía o no un
Código de Carácter Nacional definir esto? ¿Era una Facultad delegada por las
Provincias o no? Se entendió que era una facultad delegada dado que los
Senadores (representantes de las Provs. en el Congreso Nacional) habían
aprobado la sanción del CCCN. Como consecuencia, el Código termina derogando
los Códigos de Procedimiento Provinciales que se oponen en materia de Prórroga.
Se entiende que son Normas de Carácter
Federal.
ARTÍCULO 2605.- Acuerdo de elección de foro. En materia patrimonial e internacional, las partes están facultadas para prorrogar
jurisdicción en jueces o árbitros fuera de la República, excepto que los jueces
argentinos tengan jurisdicción exclusiva
o que la prórroga estuviese prohibida
por ley.
Este artículo
admite la prórroga siempre que se cumplan estos 4 requisitos:
- Materia patrimonial
- Carácter internacional: debe tener elementos extranjeros
relevantes. Las partes no pueden dotar de intencionalidad la RJ y elegir
un juez extranjero.
- No tiene que haber jurisdicción exclusiva de los jueces
argentinos.
- No debe estar prohibida por ley la prórroga
Este artículo está
en consonancia con el art. 1 del CPCCN:
“La competencia atribuida a los
tribunales nacionales es improrrogable. Sin perjuicio de lo dispuesto por los
tratados internacionales y por el artículo 12, inciso 4, de la Ley 48,
exceptúase la competencia territorial en asuntos
exclusivamente patrimoniales, que podrá ser prorrogada de conformidad de
partes. Si estos asuntos son de índole internacional, la prórroga podrá
admitirse aún a favor de jueces extranjeros o de árbitros que actúen fuera de
la República, salvo en los casos en que los tribunales argentinos tienen
jurisdicción exclusiva o cuando la prórroga está prohibida por Ley”.
La diferencia entre
el CCCN y el CPCCN es que el nuevo código no incluyó la palabra “exclusivamente
patrimoniales”. Su omisión tiene su razón de ser:
●
Antes del CCCN: si la materia no
era solo sobre cuestiones patrimoniales, no había posibilidad de prórroga; sólo
había en Materia de contratos.
●
Hoy: La Doctrina entiende que
sobre Obligaciones Alimentarias, Régimen Patrimonial del Matrimonio, Sucesiones
etc. podría hacer Prórroga por ser de contenido Patrimonial.
El artículo 2606 establece que: “...el juez elegido por las partes tiene
competencia exclusiva, excepto que ellas decidan expresamente lo contrario”.
Es decir, que si las partes se ponen de acuerdo en elegir un juez competente,
eso genera una jurisdicción exclusiva. En principio no podrán tener ningún otro
juez.
Por último el artículo 2607 permite la prórroga
expresa o tácita: “La prórroga de
jurisdicción es operativa si surge de convenio escrito mediante el cual los
interesados manifiestan su decisión de someterse a la competencia del juez o
árbitro ante quien acuden. Se admite también todo medio de comunicación que
permita establecer la prueba por un texto. Asimismo opera la prórroga, para el
actor, por el hecho de entablar la demanda y, con respecto al demandado, cuando
la conteste, deje de hacerlo u oponga excepciones previas sin articular la
declinatoria”.
La prórroga tácita
que hace mención este último artículo es criticada por la doctrina por la
posibilidad de crear fueros exorbitantes, es decir que la sentencia va a ser
prácticamente imposible de reconocer en el Extranjero y también puede afectar
la Garantía de Defensa en Juicio.
Unidad
4 - Caracteres y Problemas de la Norma de Conflicto
Aplicación del Derecho Extranjero
El juez Argentino
puede entender que es un:
➔
Hecho: Teorías Realistas
➔
Derecho: Teorías Normativistas
Teorías Contrapuestas
- Teoría Normativista: entiende que el derecho extranjero es un derecho. Se subdivide en:
- Teoría de la
Extranjería del Derecho Extranjero (Friedrich
Karl von Savigny)
- El derecho extranjero es un derecho y no puedo desconocer ese
carácter: no puedo relegarlo a la categoría de hecho cuando fue
sancionado de acuerdo a los procedimientos establecidos en otro Estado y
tiene respaldo estatal (obligatorio donde fue sancionado).
- Si sostengo la validez extraterritorial del derecho, entender que
es un hecho dificultará esa aplicación extraterritorial (problema para
la parte que tendría que invocarlo y probarlo).
- Fundamento Histórico: Savigny entiende que hay una “Comunidad
Jurídica de Estados”, cuyos ordenamientos jurídicos comparten los pilares
básicos Cristianismo y Derecho Romano. Posibilitada la aplicación
extraterritorial por sus resultados y estructura similares.
- Teoría de la
Incorporación o de la Recreación del Derecho Extranjero. 2 grandes autores:
- Beale: hay una incorporación legislativa del derecho extranjero.
Si el punto de conexión de mi norma de conflicto local prevé que el
derecho aplicable sea el extranjero, lo incorpora indirectamente al
derecho local (incorporación legislativa de la norma de conflicto). En
realidad el juez aplica derecho local (que es derecho).
- Lorenzen: hay una incorporación judicial del derecho extranjero.
“Recrear el derecho extranjero dentro de la sentencia”. Cuando el juez
dicta sentencia, es una norma (de alcance particular, pero una norma al
fin). Cuando incorporo a la sentencia la norma extranjera para llegar a
la solución del litigio concreto, en realidad recrea ese derecho que
utiliza para llegar a la sentencia y termina aplicando derecho local.
Porque la sentencia es una norma de derecho local.
Estos
entienden que el derecho extranjero es un derecho entonces cuando el juez es
llamado a aplicarlo tendrá que hacerlo de oficio.
- Teorías Realistas: el derecho extranjero es un hecho.
Se subdividen en:
- Derecho extranjero es
un Hecho (Story): el art. 13
CV incorporaba la teoría de Story, al entender al Derecho Extranjero
como un hecho → debía Invocarse y probarse su existencia. Quien quiera
que ese derecho sea aplicable deberá:
- Invocarlo
- Probar su existencia, alcance, interpretación y contenido (por
todos los medios de prueba disponibles).
- Podía ser renunciado por las partes.
- Teoría del Uso Jurídico (Werner Goldschmidt):
- Cuando juez aplica derecho extranjero en su sentencia, tiene que
llegar a la sentencia que con mayor grado de proximidad hubiera llegado
el juez de ese derecho. Tiene que ser respetuoso con la normativa
aplicable pero también con ciertos aspectos filosóficos y sociológicos.
- El Derecho Extranjero es un HECHO NOTORIO. Como consecuencia,
no es necesario invocar pero si probar. Se presume que el juez local
conoce la existencia del Derecho Extranjero, pero desconoce el contenido
(por ende habría que probarlo).
En el Derecho Argentino
- Fuente Convencional:
- Tratados de Montevideo ( ́89 y
́40): adoptan la postura de Savigny, es decir: derecho extranjero
como un derecho, que debe ser aplicado de oficio sin perjuicio de que las
partes los aleguen y prueben.
- CIDIP II sobre Normas Generales de DIPr (1979): enviado
argentino fue Werner Goldschmidt, que logró imponer su teoría del uso
jurídico. El derecho extranjero como un Hecho Notorio, por lo que los
jueces están obligados a aplicar el DE como lo harían los jueces del
Estado cuyo derecho resulta aplicable.
- Fuente Interna: ARTÍCULO
2595.- Aplicación
del derecho extranjero. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable:
- El juez establece su
contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del
Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes
puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada. Si el contenido
del derecho extranjero no puede ser establecido se aplica el derecho
argentino
→ Teoría del Uso Jurídico (más allá de que al principio pareciera estar
obligando su aplicación) porque el juez queda obligado a aplicar de
oficio el derecho extranjero cuando lo indiquen las normas indirectas. Crítica al artículo: es muy difícil que
no puedas determinar el contenido, son casos excepcionales. Ejemplo: no
existen elementos de prueba o información. Dato importante: NO inhibe a
las partes de invocar y probar si así lo quieren.
- Si existen varios
sistemas jurídicos covigentes con competencia territorial o personal, o
se suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se
determina por las reglas en vigor dentro del Estado al que ese derecho
pertenece y, en defecto de tales reglas, por el sistema jurídico en
disputa que presente los vínculos más estrechos con la relación jurídica
de que se trate
→ Covigencia: posibilidad de que haya multiplicidad de derechos vigentes
acerca de un mismo problema en el estado cuyo derecho es aplicable (son
Estados “plurilegislativos”, compuestos por varios derechos covigentes).
Pueden ser:
- De base personal: cada comunidad de personas dispone de un
derecho propio (por religión, etnia etc). Ej: egipto existe un derecho
para musulmanes y otro para cristianos.
- De base territorial: cada unidad territorial dispone de su
propio ordenamiento. Ej. USA, cantones de Polonia y Suiza.
¿Cuál
es el Derecho Material aplicable? Habrá que analizar:
-
Si
existe una norma nacional que rige para todos los estados e indica el orden de
prelación entre ellos → el propio derecho extranjero indicará qué ley debe
aplicarse.
-
Subsidiariamente: no existe una
norma que indique el orden de prelación, tomo el ordenamiento jurídico más
íntimamente conectado (que tenga más contactos) con esa RJ.
- Si diversos derechos son
aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o a
diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos
derechos deben ser armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias
para respetar las finalidades perseguidas por cada uno de ellos → Cuando hay
diversos derechos aplicables a diferentes aspectos de una relación
jurídica o diversas relaciones jurídicas en un mismo caso. Se debe
recurrir a la armonización y adaptación: adaptar los ordenamientos para
que trabajen en conjunto, se cumpla la finalidad perseguida por cada
aspecto de la RJ, y se arribe a una solución armónica y justa.
Para
que proceda la Adaptación deben concurrir:
- “Dépeçage” o “Fraccionamiento” de la Relación Jurídica.
- Incompatibilidad entre los diversos Sistemas aplicables.
¿Cómo
hacerlo? Queda a criterio del Juez Argentino. También puede suceder en casos
de Orden Público internacional: Al sacar (por algún límite en la aplicación de
Derecho extranjero) una porción de Normativa aplicable, hay que
armonizar/adaptar con otro derecho aplicable (normalmente el local).
El
Reenvío
ARTÍCULO 2596.- Reenvío. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable a
una relación jurídica también es aplicable el derecho internacional privado de
ese país. Si el derecho extranjero aplicable reenvía al derecho argentino
resultan aplicables las normas del derecho interno argentino.
Cuando, en una relación jurídica, las partes eligen el
derecho de un determinado país, se entiende elegido el derecho interno de ese
Estado, excepto referencia expresa en contrario.
Para establecer el
derecho aplicable a una relación jurídica iusprivatista internacional, van a
convivir diversos tipos de normas: directas/indirectas y de policía.
La norma indirecta
implica un mecanismo distinto porque remite a la aplicación de un derecho. No
sabremos de qué derecho se tratará hasta que se determine el punto de conexión.
Se localiza territorialmente y eso remitirá a la aplicación de un derecho, ya sea
local o extranjero. Si remite a la aplicación de un derecho local, aplico las
normas sustanciales del derecho interno.
El reenvío requiere
que seamos remitidos a un derecho extranjero. Si soy remitido por la norma
indirecta contacto internacional a Argentina no hay reenvío, porque la norma
aplicable es la de Argentina; pero si me reenvía a un derecho extranjero ahí si
habrá.
Una vez determinado
que el derecho aplicable es el extranjero, ¿A dónde voy primero? ¿a las normas
de conflicto o a las normas sustanciales del derecho extranjero?
Ir a las normas de
conflicto, lo cual me puede generar el problema de que la norma de conflicto
tenga un punto de conexión distinto al mío, lo cual genera que la norma de
conflicto argentina me remita a la aplicación de un derecho extranjero, y esa
norma de derecho extranjero me remite a la norma de otro lugar. A esto se lo
llama reenvío, el cual tiene 2 grados:
- El reenvío de primer
grado o de retorno: norma de conflicto del
derecho argentino me remite a norma de conflicto del derecho extranjero.
Esa norma de conflicto extranjera me remite al derecho local. Ejemplo: el
derecho argentino me envía al derecho francés, y el francés me envía al
derecho argentino, que es el que el juez termina aplicando.
- El reenvío de segundo
grado: norma de conflicto del derecho argentino
me remite a norma de conflicto del derecho extranjero. Esa norma de
conflicto extranjera me remite a la aplicación de las normas sustanciales
de un 3er derecho. Ejemplo: el derecho argentino me envía al derecho
francés, y el francés me envía al derecho alemán, que es el que el juez
termina aplicando. Hay 3 estados.
Otros tipos de
reenvío:
-
Reenvío Circular: la norma indirecta del
derecho local, remite al de la norma de conflicto del de remite al derecho de
otro estado, cuya norma de conflicto a su vez remite al derecho local (círculo
interminable). Ejemplo: el derecho argentino me envía al derecho francés, y el
francés me envía al derecho alemán, pero el derecho alemán me reenvía al
derecho argentino.
-
Reenvío con aceptación o neutro: la norma indirecta
del Estado A remite al Estado B, y la norma de conflicto de este es idéntica a
la de A, y por ende declara aplicable su propio derecho.
Concepto
y Teorías
Cuando la norma de
conflicto nos remite a un determinado derecho a través de su punto de conexión,
¿se refiere a todo el orden jurídico de ese Estado, como una unidad compuesta
tanto por normas directas como indirectas, o sólo a las normas del derecho
material interno del Estado remitido, excluyendo sus normas de conflicto?
Hay 3 teorías sobre
el reenvío:
- Teoría de la referencia
mínima: según la cual la consecuencia jurídica de
la norma indirecta indica como aplicable sólo el derecho privado
extranjero. Por lo tanto, hay reenvío en la orden de aplicar derecho
extranjero y solamente hay un envío al derecho material foráneo.
Quienes
están a favor de la teoría de la referencia máxima son despóticos. Si soy
respetuoso como establece la otra teoría recaigo en la teoría del ping pong
donde constantemente se me está enviando de un derecho a otro. Esta teoría dice
que, si me remiten a un derecho extranjero, aplico normas sustanciales y se
terminó ahí.
- Teoría de la referencia
media o teoría del desistimiento: conforme a la
cual el derecho internacional privado del juez indica como aplicable, en
primer lugar, las normas de conflicto extranjera. En caso de que esa ley
atribuya competencia material a su propio derecho privado, este se aplica.
Si,
por el contrario, el derecho internacional privado extranjero estima
inaplicable su derecho privado, y sin que nos interese qué derecho indica como
competente, abandonamos ese sistema jurídico, desistimos de él y retornamos a
nuestro derecho nacional en búsqueda de otro punto de conexión subsidiario o
alternativo que nos conecte con otro ordenamiento extranjero y, en caso de que
no exista, aplicamos el derecho privado del foro.
Lo
que dice es que si yo voy y tomo el punto de conexión del derecho local (lugar
de cumplimiento de la prestación) me remite a la aplicación del derecho de X
LUGAR y la norma de conflicto del derecho de X LUGAR me indica que el punto de
conexión es el lugar de celebración del contrato. Entonces, esta teoría,
entiende que el derecho extranjero no quiso ser aplicado, desiste de su
aplicación porque remite a un derecho diferente. Entonces, dentro de ese
derecho extranjero, tengo que buscar otro punto de conexión que me determine la
aplicación de ese derecho.
El
derecho local buscará puntos de conexión subsidiarios donde se le remita a la
aplicación de otro derecho extranjero que sí quiera ser aplicado.
- Teoría de la referencia
máxima: la remisión de la norma de derecho
internacional privado a una determinada legislación extranjera abarca esta
legislación en su totalidad comprendidas sus reglas de conflicto. El
derecho extranjero aplicable constituye un todo indivisible del que estas
reglas forman parte, y no cabe escindirlo. Contempla el reenvío, cree en
él.
Dice
que cuando voy al derecho extranjero no tengo porqué discriminar entre normas
de derecho internacional privado y normas sustanciales, entonces ¿por qué no
aplicaría las normas de derecho internacional privado del derecho extranjero?
Si me remite a la aplicación de ese derecho, soy respetuosa y voy primero a la
normas de conflicto.
Habrá
reenvío que podrá ser:
- 1er grado: remite a la aplicación del derecho interno nuevamente.
- 2do grado: remite a la aplicación de un derecho de un tercer
estado.
El
juez argentino, ¿qué tendrá que hacer? Ir a las normas de derecho internacional
privado y ¿qué entenderá? ¿habrá reenvío o no?
El derecho argentino (art. 2596) recepta
el reenvío de primer grado. En el segundo párrafo aparece una excepción
que es el ejercicio de la autonomía de la voluntad a la hora de elección del
derecho aplicable. No habrá reenvío cuando las partes elijan el derecho
aplicable, salvo que aclaren que también incluyen las normas de conflicto
además de las sustanciales, en ese caso, podrá haber reenvío.
Respecto al reenvío
de segundo grado, el CCCN nada dice. Si yo entiendo que lo que no está
prohibido está permitido, puedo inferir que el legislador al haber aceptado la
utilización del reenvío del primer grado, si nada dice del segundo grado y al
no estar prohibido por ley, puedo utilizar el reenvío de segundo grado. Alguno
le agregan la posibilidad de utilizarlo como reenvío funcional.
Otras posturas
dicen que el juez no puede aplicar el reenvío de segundo grado porque si el
legislador hubiese querido darle la posibilidad como al de primer grado,
también tendría que haber previsto la posibilidad de utilizar el reenvío de
segundo grado. Con esto podemos decir que el juez tiene la libertad de usar o
no el reenvío de segundo grado.
En efecto, para que
esta situación se configure tienen que concurrir 3 presupuestos:
- Exista una diversidad en los puntos de conexión utilizados por las
normas de conflicto de los ordenamientos que concurren en un supuesto de
tráfico jurídico externo;
- El sistema del foro debe admitir la aplicación de la norma de
conflicto extranjera, o considerar el derecho extranjero en su integridad;
- La norma de conflicto extranjera debe remitir a la aplicación de
otro derecho.
Para rechazar el
reenvío, se ha manifestado la “teoría del ping pong”: la ley del foro lleva a
la aplicación de la ley extranjera, que forma un todo, y la regla de conflicto
extranjera reenvía a la ley del foro, que también forma un todo, y por lo tanto,
habría que volver a atender a la regla de conflicto del foro, y así
infinitamente.
El origen del
reenvío se puede ver con el caso Forgo (ver en Jurisprudencia)
Cláusula
de Excepción o Válvula de Escape
En pos de la
flexibilización del DIPr, a través de una válvula de escape, sin abandonar el
proceso de localización, se procura hacer frente a la rigidez de las conexiones
de la norma de conflicto, que en determinadas circunstancias pueden designar un
ordenamiento jurídico con escasa vinculación con el caso concreto produciendo
soluciones indeseables. En tales supuestos, el juez podrá recurrir a otro
derecho con el que la situación presente inequívocamente "vínculos más
estrechos" del designado por la norma de conflicto.
ARTÍCULO 2597.- Cláusula de excepción. Excepcionalmente, el derecho
designado por una norma de conflicto no debe ser aplicado cuando, en razón del
conjunto de las circunstancias de hecho del caso, resulta manifiesto que la
situación tiene lazos poco relevantes con ese derecho y, en cambio, presenta
vínculos muy estrechos con el derecho de otro Estado, cuya aplicación resulta
previsible y bajo cuyas reglas la relación se ha establecido válidamente.
Esta disposición no es aplicable cuando las partes han
elegido el derecho para el caso.
Supongamos el caso
de un juez argentino que tiene una norma que indica que el derecho aplicable
para las relaciones patrimoniales matrimoniales es el del primer domicilio
conyugal. El primer domicilio conyugal de la pareja está en Italia, donde
vivieron un mes; luego se mudaron a España y allí vivieron durante 20 años.
La norma indica que
el derecho aplicable es el del primer domicilio conyugal pero ese domicilio
conyugal es hasta una cuestión
accidental, porque los cónyuges vivieron la mayoría de su vida en España,
por lo que aplicar el derecho del primer domicilio conyugal parecería injusto.
¿Cómo hago para
llegar a la aplicación de un derecho más hábil para regular la relación
jurídica? Esta herramienta se denomina válvula
de escape o cláusula de excepción. Si yo tengo un derecho que, por una
cuestión fáctica, no se encuentra tan íntimamente conectado con la relación
jurídica llamada a regular, y en cambio sí existe otro derecho más favorable,
puedo sustraerme de la primera norma de conflicto y aplicar otra norma de
conflicto con conexiones flexibles. Esto es la válvula de escape y es
excepcional.
Antecedentes: la
cláusula de excepción surge del caso Babcock c/ Jackson (ver jurisprudencia)
Si hay normas de
policía no se podrá utilizar la válvula de escape, al igual que cuando las
partes han hecho uso de la autonomía de la voluntad. Pero si no las hay, por
válvula de escape puedo aplicar el derecho que considere más conveniente y
quizás eventualmente tenga que aplicar las normas de policía respectivas a ese
derecho.
La válvula de
escape es una manera de corregir el derecho, pero siempre debe utilizarse con
límites y no abusar de ella. Es una norma inserta en la parte general por lo
que rige para toda la parte especial.
Excepto en dos
situaciones, donde no corresponde la cláusula de excepción: contratos (cláusula
de excepción específica) y alimentos (el juez tiene que aplicar el derecho más
favorable al acreedor).
El artículo 2597 le
da al juez una válvula de escape para los casos donde la norma indirecta lo
conduce a un derecho poco vinculado, y en cambio se ve estrechamente
relacionado a la situación jurídica planteada.
Es una atribución
excepcional, en tanto:
➔
Del conjunto de circunstancias del
caso resulta manifiesto que la situación tiene lazos poco relevantes con ese
derecho
➔
Presenta vínculos muy estrechos
con el derecho de otro Estado.
➔
La aplicación de ese derecho
resulta previsible
➔
Bajo las reglas de dicho derecho,
la relación se ha establecido válidamente.
Las
Calificaciones
¿Qué sucede cuando
hay que determinar qué entendemos por la definición de los términos de mi
norma? ¿Cómo conceptualizamos institutos que para nuestro ordenamiento son
desconocidas?
Está relacionado
con la determinación del ordenamiento jurídico que brindará los elementos
materiales para interpretar las normas involucradas en un caso concreto. Esta
problemática no está prevista en la fuente interna.
Teorías
que Buscan Solucionar la Problemática
●
Ex lege fori: el juez debe considerar los
criterios contenidos en su propio derecho material. Se afirma que cuando el
legislador nacional elabora la norma de conflicto tiene en cuenta los conceptos
de su propio sistema. Se definen los términos por la ley del foro, la ley del
juez. La definición que se le dará a los términos en su norma será según su
propia normativa. Autores relevantes (fines del S. XIX):
○
Kahn:
desarrolla su doctrina a través de sus obras.
○
Bartin:
desarrolla su doctrina a través de 2 casos (1 real y 1 ficticio)
■
Bartholo - Caso de la Viuda
Maltesa - Real (Ver
Jurisprudencia)
■
Caso del Testamento Ológrafo
Holandés - Ficticio (Ver
Jurisprudencia)
●
Ex lege causae: la calificación debe hacerse
conforme a los criterios del derecho material del ordenamiento jurídico
presumiblemente aplicable a la relación. Defino los términos de la norma a
través de lo previsto por el derecho aplicable. Critica a lex fori, debido a que
considera una falta de respeto al derecho extranjero definir todo mediante el
derecho local.
○
Crítica: Es casi imposible
calificar una determinada relación sobre la base del ordenamiento Jurídico
Competente que aún se desconoce, pues antes de la calificación no sabemos cual
es el Derecho aplicable.
●
Teoría de la Coordinación: algunos
doctrinarios han creado este híbrido entre ambas. En la norma indirecta el
antecedente jurídico puede calificarse por Lex Fori o Lex Causae. El Punto de
Conexión necesariamente se califica mediante Lex Fori (para tener una
seguridad). La consecuencia es calificada por Lex Causae (siendo respetuoso con
los significados previstos en la propia norma que estás aplicando). Toman un
poco de las anteriores, intentando de superar su críticas.
●
Calificación Autónoma o Teoría Autárquica: a
través del método comparado pueden llegar a obtenerse calificaciones unitarias
y universales, que serían empleadas por el juez para casos de derecho privado
internacional. Se busca que haya una norma por cada concepto para definirlo. Es
prácticamente imposible, ya que tenes que definir todos y cada uno de los
términos. Esta teoría se suele utilizar para definir conceptos problemáticos,
como por ejemplo qué se entiende por domicilio de menores de edad (art. 2614) o
de menores incapaces (art. 2615).
Regulación
Argentina
No tenemos una
norma interna ni convencional de carácter general que indique por qué teoría se
tiene que inclinar el juez en materia de calificaciones. Excepto el art. 2663
CCCN: “Calificación. La calidad de bien
inmueble se determina por la ley del lugar de su situación” → Lex Causae. Es la única Norma que se refiere a
una de las Teorías en particular para resolver esta problemática. Si hay
algunas Calificaciones autárquicas en Fuente Interna y Convencional.
La
Cuestión Previa
Surge cuando el
caso que se le presenta al juez involucra más de una categoría, y la resolución
de aquella que constituye el objeto del litigio (conocida como cuestión
principal) está condicionada por la resolución de otra categoría involucrada en
el caso (conocida como cuestión previa). No está regulado de manera general en
el CCCN.
Sin resolver la
cuestión previa no se puede pasar a resolver la cuestión central del litigio.
¿Qué derecho se le aplica a la cuestión previa? ¿Con qué ordenamiento jurídico?
¿Qué condiciones deben darse?
➔
La cuestión principal debe estar
gobernada por un derecho extranjero
➔
La cuestión previa con elementos
extranjeros deviene en cuestión incidental cuando es capaz de poseer una norma
de conexión propia
➔
La norma de conflicto para regir
la cuestión previa debe conducir a un resultado diferente al que corresponde a
la norma de conflicto que rige la cuestión principal.
Casos
Típicos
●
Necesidad de resolver la validez
de un matrimonio (cuestión previa) para determinar la vocación hereditaria del
cónyuge supérstite en la sucesión (cuestión principal).
●
Necesidad de resolver la validez
de la adopción (cuestión previa) para determinar la vocación hereditaria del
adoptado en la sucesión (cuestión principal). Esto se puede ver en el caso del
Niño Hindú - Ponnoucannamalle v.
Nadimoutoupoulle (Ver
Jurisprudencia).
Soluciones
de la Cuestión Previa
❏
Teoría de la Jerarquización (lex formalis
causae): habla de una jerarquización, entendiendo que hay una cuestión
principal y otra previa. La cuestión previa debe resolverse aplicando el mismo
ordenamiento que regula la cuestión principal. A su vez, surge el problema de
qué se entiende por principal y que por previo.
❏
La Teoría Ideal dice que lo principal es aquello que no depende de
otro, y lo accesorio es todo lo dependiente.
❏
Ejemplo: sucesión y adopción. La
adopción es lo principal.
❏
La Teoría Real dice que lo principal es el 1er reclamo, y lo previo
es lo accidental, todo lo que surge después.
❏
Ejemplo: sucesión y adopción. La
sucesión sería lo principal
❏
Teoría de la Equivalencia (lex formalis fori)
- Werner Goldschmidt: la cuestión
previa debe resolverse aplicando el derecho del juez que entiende en el caso
sometido a su valoración. Entiende que todas las cuestiones que puedan
plantearse son principales y autónomas, con lo cual a cada una se le aplica la
norma de derecho privado internacional del juez. Son 2 causas separadas, que no
se encuentran vinculadas.
Una vez que sé cuál
es la cuestión principal y cuál la previa, ¿qué derecho le aplico a la previa?
➔
Teoría de la jerarquización con imperio del derecho privado: a la cuestión previa se le aplica el derecho que se le aplicó a la
principal. Determinando el derecho de la principal le aplicaré ese derecho a la
accesoria. Jurisprudencia: pasa en el caso del Niño Hindú y se tomó en nuestro
Tribunales en el Caso Grimaldi.
➔
Teoría de la jerarquización con imperio del derecho internacional
privado: a la cuestión previa se le aplica el derecho
interno del Estado al cual me remite el derecho internacional privado que rige
la principal. Si a la cuestión principal le aplico el derecho francés, a la
cuestión previa le aplico el derecho internacional privado francés.
Jurisprudencia argentina: Caso Bayaud (Ver Jurisprudencia).
Regulación
Argentina
En el CCCN no hay
una Norma que regule de manera General esta cuestión; sin embargo, la cuestión
previa es tratada en el artículo 8 de la CIDIP II, la cual no le impone al juez
ninguna de las 2 soluciones. Establece que no deben resolverse necesariamente
las cuestiones previas de acuerdo con el derecho que regula la cuestión
principal.
Esto implica que se
le brinda libertad al juez para que se expida, en cada caso concreto, según el
criterio que considere más justo.
El
Conflicto Móvil
Es cuando se
produce una modificación en el punto de conexión: la persona cambia de
nacionalidad, muda su domicilio, traslada el bien mueble de lugar.
Los puntos de
conexión según la determinación temporal pueden ser:
●
Instantáneos (art. 2622)
●
Continuados
○
Permanentes (art. 2667)
○
Variables o mutables
Esta situación de
conflicto móvil se da en aquellos casos donde el punto de conexión es mutable.
En relación con las
conexiones variables, se pueden dar dos tipos de “situaciones jurídicas
internacionales nómades”:
●
Una situación jurídica constituida
bajo un sistema jurídico puede emigrar a otro, internacionalizando una
situación jurídica originariamente nacional, sobre la base de una relación
sujeta a un punto de conexión variable, nacionalidad, domicilio, etc.
●
También una situación
jurídicamente problemática sujeta a puntos de conexión variables (nacionalidad,
domicilio, residencia habitual) puede resultar desde su origen originariamente
constituida en conexidad con más de un sistema nacional, nace multinacional y puede
experimentar posteriores múltiples variaciones.
En estas
situaciones, se configura un desplazamiento de los hechos, que determina
variaciones en su conexidad con un sistema jurídico.
¿Cómo se resuelve
el Conflicto Móvil? Es necesario fijar TEMPORALMENTE esa situación mediante el
mismo elemento desplazado (Ej. domicilio), localizandola en un lugar
determinado. Entonces, el legislador dispone el momento crítico y efectúa un
corte espacio-temporal en la existencia de la situación de que se trate.
En muchas
ocasiones, el legislador proporciona esa precisión temporal en la redacción del
punto de conexión. En tal caso, el problema está solucionado. En caso
contrario, la tarea de determinar el momento crítico queda reservada al juez
que resulte competente ante el caso concreto y las normas que resulten
aplicables.
Ejemplos
en el DIPr Argentino
El legislador ha
fijado el momento crítico en las siguientes disposiciones:
●
ARTÍCULO 2618.- Nombre. El derecho aplicable al nombre es el del domicilio de la
persona de quien se trata, al tiempo de
su imposición. Su cambio se rige por el derecho del domicilio de la persona
al momento de requerirlo.
●
ARTÍCULO 2620.- Derecho aplicable. La declaración de ausencia y la presunción de
fallecimiento se rigen por el derecho del último
domicilio conocido de la persona desaparecida o, en su defecto, por el derecho
de su última residencia habitual.
Las demás relaciones jurídicas del ausente siguen regulándose por el derecho
que las regía anteriormente.
●
ARTÍCULO 2625.- Efectos patrimoniales del matrimonio. Las convenciones matrimoniales
rigen las relaciones de los esposos respecto de los bienes. Las convenciones
celebradas con anterioridad al matrimonio se rigen por el derecho del primer domicilio conyugal; las
posteriores se rigen por el derecho del domicilio conyugal al momento de su celebración.
●
ARTÍCULO 2626.- Divorcio y otras causales de disolución del matrimonio. El divorcio y
las otras causales de disolución del matrimonio se rigen por el derecho del
último domicilio de los cónyuges.
●
ARTÍCULO 2630.- Derecho aplicable. El derecho a alimentos se rige por el derecho del
domicilio del acreedor o del deudor alimentario, el que a juicio de la
autoridad competente resulte más favorable al interés del acreedor alimentario.
Los acuerdos alimentarios se rigen, a elección de las partes, por el derecho
del domicilio o de la residencia habitual de cualquiera de ellas al tiempo de la celebración del acuerdo.
En su defecto, se aplica la ley que rige el derecho a alimentos.
El derecho a alimentos entre
cónyuges o convivientes se rige por el derecho del último domicilio conyugal, de la última convivencia efectiva o del país cuyo derecho es aplicable a
la disolución o nulidad del vínculo.
●
ARTÍCULO 2632.- Derecho aplicable. El establecimiento y la impugnación de la filiación
se rigen por el derecho del domicilio del hijo al tiempo de su nacimiento o por el derecho del domicilio del
progenitor o pretendido progenitor de que se trate al tiempo del nacimiento del hijo o por el derecho del lugar de
celebración del matrimonio, el que tenga soluciones más satisfactorias a los
derechos fundamentales del hijo.
●
ARTÍCULO 2633.- Acto de reconocimiento de hijo. Las condiciones del reconocimiento se
rigen por el derecho del domicilio del hijo al momento del nacimiento o al
tiempo del acto o por el derecho del domicilio del autor del reconocimiento al momento del acto (...).
●
ARTÍCULO 2636.- Derecho aplicable. Los requisitos y efectos de la adopción se rigen por
el derecho del domicilio del adoptado al
tiempo de otorgarse la adopción (...).
●
ARTÍCULO 2639.- Responsabilidad parental. Todo lo atinente a la responsabilidad
parental se rige por el derecho de la residencia habitual del hijo al momento en que se suscita el conflicto.
No obstante, en la medida en que el interés superior del niño lo requiera se
puede tomar en consideración el derecho de otro Estado con el cual la situación
tenga vínculos relevantes.
●
ARTÍCULO 2640.- Tutela e institutos similares. La tutela, curatela y demás
instituciones de protección de la persona incapaz o con capacidad restringida,
se rigen por el derecho del domicilio de la persona de cuya protección se trate al momento de los hechos que den
lugar a la determinación del tutor o curador.
●
ARTÍCULO 2644.- Derecho aplicable. La sucesión por causa de muerte se rige por el
derecho del domicilio del causante al
tiempo de su fallecimiento. Respecto de los bienes inmuebles situados en el
país, se aplica el derecho argentino.
●
ARTÍCULO 2647.- Capacidad. La capacidad para otorgar testamento y revocarlo se rige por
el derecho del domicilio del testador al
tiempo de la realización del acto.
●
ARTÍCULO 2657.- Derecho aplicable. Excepto disposición en
contrario, para casos no previstos en los artículos anteriores, el derecho
aplicable a una obligación emergente de la responsabilidad civil es el del país
donde se produce el daño, independientemente del país donde se haya producido
el hecho generador del daño y cualesquiera que sean el país o los países en que
se producen las consecuencias indirectas del hecho en cuestión. No obstante,
cuando la persona cuya responsabilidad se alega y la persona perjudicada tengan
su domicilio en el mismo país en el
momento en que se produzca el daño, se aplica el derecho de dicho país.
●
ARTÍCULO 2669.- Derechos reales sobre muebles de situación permanente. Cambio de
situación. Los derechos reales sobre muebles que tienen situación permanente y
que se conservan sin intención de transportarlos, se rigen por el derecho del
lugar de situación en el momento de los
hechos sobre los que se plantea la adquisición, modificación, transformación o
extinción de tales derechos.
El desplazamiento de estos bienes no influye sobre los derechos que han
sido válidamente constituidos bajo el imperio de la ley anterior.
Unidad
5 - Límites a la Aplicación de un Derecho Extranjero
El
Fraude a la Ley
Es un remedio
judicial que se debe plantear ante un juez, ya que se presume que hay una parte
damnificada (que es quien debe probar e invocar el fraude). El juez está vedado
de aplicar derecho extranjero porque una de las partes ha modificado los puntos
de conexión, con la intención de apartarse de las disposiciones imperativas
aplicables para regir una relación jurídica.
Es por eso que
descarta el derecho elegido y aplica el derecho imperativo correspondiente. Se
busca, de manera fraudulenta, ubicar el caso en un Estado para que se aplique
un derecho más beneficioso, evadiendo el derecho imperativo interno.
En Argentina era
común que pasara con el Divorcio Vincular (cuando la Normativa Imperativa aún
no lo permitía): uno de los cónyuges se iba a vivir al extranjero, se
divorciaba, casaba y volvía al país.
Los actos aislados
son legítimos (elemento objetivo del
fraude – aspecto material), pero en su conjunto y por su intención producen un
resultado prohibido por ley (elemento subjetivo
del fraude).
Se conjuga la
intención y la acción engañosa, mediante las cuales se obtiene un resultado
distinto al querido por la norma imperativa. Se caracteriza por 2 indicios
típicos:
-
La expansión espacial de las
conductas (las partes aparecen en un país extranjero)
-
La contracción temporal (las
partes obran muy aceleradamente)
El origen del
Fraude a la Ley se puede ver en dos casos célebres:
●
Caso de la Princesa de Bauffremont
(Ver Jurisprudencia).
●
Caso Fritz Mandl - jurisprudencia
Argentina (Ver
Jurisprudencia).
Regulación
Argentina
El Código de Vélez
no preveía una regla General sobre el Fraude a la Ley. Sin embargo lo receptaba
en ciertas relaciones en especial. Ej: Régimen Patrimonial Matrimonial se rige
por el Primer Domicilio Conyugal (para evitar el Fraude a la Ley).
En el CCCN se
encuentran regulado en el art. 2598:
ARTÍCULO 2598.- Fraude a ley. Para la determinación del
derecho aplicable en materias que involucran derechos no disponibles para las
partes no se tienen en cuenta los hechos o actos realizados (1) con el solo
fin de eludir la aplicación del derecho designado por las normas de conflicto
(2).
(1) Elemento objetivo.
(2) Elemento subjetivo.
En fuente
convencional, se puede ver en la CIDIP II, artículo
6: “No se aplicará como derecho
extranjero, el derecho de un Estado Parte, cuando artificiosamente se hayan
evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte.
Quedará a juicio de las autoridades competentes del
Estado receptor el determinar la intención fraudulenta de las partes
interesadas”.
Diferencias
con el Orden Público Internacional
Fraude:
●
Persigue someter actos realizados
bajo el imperio de la ley que se ha intentado de burlar, restableciendo el
carácter imperativo de la norma.
●
Debe ser invocado y probado por
quien lo alega.
●
Condena el procedimiento utilizado
para aplicar la ley extranjera.
●
Consecuencia inmediata: derecho
conectado por el punto de conexión que sufrió el fraude no se aplica.
●
Sanción: aplicación del derecho
evadido.
Orden Público
Internacional:
●
Persigue resguardar los principios
fundamentales del propio derecho.
●
Puede ser aplicado de oficio por
el juez
●
Condena la Solución de la ley
foránea.
●
Sanción: aplicación del derecho
local
En muchos casos
concurren ambas figuras.
Fraude
Como Límite
Decimos que el
Fraude es un límite porque a través de esta sanción por parte del juez al
entender que las partes manipulan el Punto de Conexión, va a descartar el
Derecho que las partes fraudulentamente eligieron y aplicar el Derecho que era
imperativo.
Las
Normas de Policía o Internacionalmente Imperativas
Norma local que
prevalece ante todo el conjunto de normas, siendo obligatoria su aplicación.
Son las “defensas”
que cada ordenamiento jurídico construye para evitar que dentro del territorio
propio se realicen soluciones que perturben determinados principios
estructurales sobre los cuales está edificado. El legislador quiso regular
ciertas materias con derecho local para preservar intereses públicos.
Son normas
unilaterales que impiden el ejercicio de la autonomía de la voluntad. Las
partes se ven impedidas de crear derecho convencional en los temas calificados
como esenciales por cada Estado.
Se aplica la norma
internacionalmente imperativa sin importar que la solución del derecho
extranjero sea más beneficiosa en el caso concreto. Es aplicada la lex fori por
ser una regla material de aplicación inmediata, designada como aplicable por el
ordenamiento del juez.
Características
Principales
- Autoremiten a la Aplicación de Derecho Local
- Su aplicación
es Apriorística: cuando se presenta un caso iusprivatista internacional
lo primero que hay que analizar en el plexo normativo del juez competente
es la existencia de una norma de policía → si existe, se aplica
directamente.
- Generalmente su ámbito de aplicación es restringido (se busca la
aplicación extraterritorial del derecho).
Regulación
en el CCCN
ARTÍCULO 2599.- Normas internacionalmente imperativas. Las normas
internacionalmente imperativas o de aplicación inmediata del derecho argentino
se imponen por sobre el ejercicio de la autonomía de la voluntad y excluyen la
aplicación del derecho extranjero elegido por las normas de conflicto o por las
partes.
Cuando resulta aplicable un derecho extranjero también
son aplicables sus disposiciones internacionalmente imperativas, y cuando
intereses legítimos lo exigen pueden reconocerse los efectos de disposiciones
internacionalmente imperativas de terceros Estados que presentan vínculos
estrechos y manifiestamente preponderantes con el caso.
Se imponen por
sobre el ejercicio de la autonomía de la voluntad y excluyen la aplicación del
derecho extranjero elegido por la norma de conflicto o por las partes.
En caso de resultar
aplicable un derecho extranjero también serán aplicables sus disposiciones
internacionalmente imperativas. Se obliga al juez a desplazar el derecho
extranjero que designan como aplicable nuestras normas indirectas siempre que
haya una norma de policía que regule esa materia.
En este artículo se
exige la aplicación de las normas internacionalmente imperativas del foro, así
como las del derecho extranjero aplicable. Para que sea aplicable una norma de
policía extranjera NO debe existir una norma de policía argentina que enfoque
el mismo aspecto del caso, ya que las normas de policía argentinas son
exclusivas y excluyentes de toda otra. Por lo tanto, se podrá aplicar la norma
de policía extranjera cuando no haya local. Si hay norma de policía en un
derecho que esté estrechamente vinculado con el caso, el juez debería
utilizarla, quedando a su criterio.
Orden
Público Internacional
Conjunto de principios
fundamentales del derecho, que de acuerdo con el orden moral y las buenas
costumbres aseguran la realización de los valores humanos fundamentales. No
necesariamente deben estar plasmados en una norma.
La naturaleza de
estos principios es variable. Varía según el Estado de que se trate ya que cada
país tiene su orden público exclusivamente nacional, y varían también a lo
largo del tiempo. Actúa como una “cláusula de reserva”, que sintetiza los
principios del derecho argentino. z<
Hay que diferenciar
entre el término de orden público interno, como la restricción a la autonomía
de la voluntad, siendo leyes inderogables por las partes, y el término de orden
público internacional, siendo el mismo el impedimento a la aplicación del
derecho extranjero cuando este es contrario al espíritu de la legislación del
foro. Constituye una excepción, un freno a la extraterritorialidad, un límite
local a la aplicación de leyes extranjeras.
Criterio
de Actualidad
Los principios
fundamentales se someten a un Criterio de Actualidad (Fallo Solá - Ver Jurisprudencia):
no se mantienen incólumes sino que se modifican con el paso del tiempo.
Consecuencia: Legislación que se toma en cuenta para el juicio de
Compatibilidad es la que impera en el foro al momento en que el Juez resuelve.
Orden
Público Internacional Atenuado
La reacción del
orden público es menos intensa. Se busca reconocer efectos a una relación
jurídica ya constituida en el extranjero. El orden público reacciona de forma
atenuada respecto a ciertos aspectos.
Si bien no
compatibilizo el instituto en general con el ordenamiento jurídico local, tengo
que reconocer ciertos efectos para garantizar otros principios.
Ejemplos:
●
Persona
en Irán contrae matrimonio con 3 mujeres. La tercera viene a Argentina y
solicita alimentos por ese matrimonio: para nuestro Sistema Jurídico el
matrimonio no es válido (principio de monogamia) pero esa persona está pidiendo
que se garantice un principio fundamental → se le reconoce el derecho a
alimentos (por Orden Público atenuado).
●
Maternidad Subrogada: en muchos
Estados esta práctica se lleva adelante como un Contrato y a su vez, a través
de esa práctica nace una filiación. Si vienen a Argentina a reclamar ante algún
incumplmiento que emane de ese contrato, el Juez argentino no reconocerá
validez al Contrato (OP de DIPr), pero por Orden Público internacional atenuado
puede reconocer la relación final entre padres comitentes y el niño.
Regulación
Argentina
ARTÍCULO 2600.- Orden público. Las disposiciones de derecho extranjero
aplicables deben ser excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles con
los principios fundamentales de orden público que inspiran el ordenamiento
jurídico argentino.
Debe realmente
existir una contrariedad manifiesta entre nuestros principios fundamentales y
el derecho extranjero. Para que opere este recurso excepcional como límite a la
aplicación de un derecho extranjero, deben configurarse:
- La controversia debe regirse por una norma indirecta
- La norma indirecta debe conducir a un derecho extranjero
- La incompatibilidad manifiesta entre el derecho extranjero y el
orden público internacional debe evaluarse en el caso concreto
Marco
Constitucional: por la incorporación de TI de DDHH por el Art. 75 inc. 22 CN,
pasan a integrar el contenido del Orden Público Internacional. Se dio una
suerte de “Constitucionalización del Derecho Privado (con ciertos derechos que
configuran el modelo de Sociedad Occidental).
Fuente
Convencional
➔
Tratado de Montevideo: declaran
que las leyes de los demás estados jamás serán aplicadas contra las
instituciones políticas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del
lugar del proceso
➔
CIDIP II: la ley declarada
aplicable por una convención de derecho internacional privado podrá no ser
aplicada en territorio del Estado parte que la considere manifiestamente
contraria a los principios de su orden público.
Unidad
6 - Cooperación Internacional
El principio rector
en el ámbito de esta rama del derecho internacional privado es el de lex
fori regit processum, es decir, que los tribunales nacionales aplican
su propia ley procesal una vez declarado competente, ello sin perjuicio del
derecho aplicable al fondo del asunto. Los tratados de derecho procesal
establecen que los juicios y sus incidencia se tramitarán con arreglo a la ley
de procedimientos de la Nación, en cuyo territorio se promuevan.
No existe un
Derecho Procesal Civil Internacional mundial, sino que cada Estado tiene sus
propias reglas. El legislador argentino incorporó principios sustanciales donde
la orientación está enfocada en la tutela judicial efectiva como un axioma
rector, como un reflejo de un principio CN y de los Tratados de DDHH (Dreyzin
de Klor).
Concepto
y Fundamento
La cooperación
consiste en la entreayuda que se prestan los órganos jurisdiccionales de los
Estados, con el propósito de no interrumpir la continuidad de un proceso que se
inició ante un tribunal y requiere ayuda de un tribunal extranjero. Es toda
actuación procesal desplegada en un Estado al servicio de un proceso incoado.
La cooperación es
el mecanismo mediante el cual se solicita y, eventualmente, se brinda auxilio
procesal internacional.
Encuentra
fundamento en que la justicia no puede verse frustrada por las fronteras
nacionales. Es una consecuencia lógica que deriva del principio de igualdad de
trato, dado que la no cooperación de forma injustificada puede significar un
obstáculo para el ejercicio del derecho a la justicia.
Hoy por hoy es un deber
y no una facultad, porque hay una gran proliferación de tratados que nos
obligan a cooperar, y ante la ausencia de tratados, la cooperación ha adquirido
la jerarquía de costumbre internacional
ARTÍCULO 2611.- Cooperación jurisdiccional. Sin perjuicio de las
obligaciones asumidas por convenciones internacionales, los jueces argentinos
deben brindar amplia cooperación jurisdiccional en materia civil, comercial y
laboral.
Si bien la norma
mencionada sólo hace alusión a los jueces en cuanto a sujetos obligados por el
mandato de la cooperación, la misma obligación recae sobre cualquier otra
autoridad con un ámbito de competencia. Sólo podría denegarse la cooperación en
caso de ausencia de requisitos básicos exigibles para proceder, o cuando la
rogatoria afecte de manera grave algún principio fundamental de nuestro
ordenamiento jurídico. El deber de cooperación es incondicional, esto implica
que no puede exigirse ningún tipo de reciprocidad de parte de las autoridades
extranjeras.
Al hablar de
cooperación siempre tenemos 2 intervinientes
- Organismo o juez A (rogante/exhortante/requirente)
- Organismo o juez B (rogado/exhortado/requerido)
Existe un juicio
principal, llevado a cabo por el juez A, y para llevarlo adelante solicita
colaboración del estado del juez B. El juez A es competente de forma directa,
mientras que el juez B es competente de forma indirecta, tiene un límite en su
actuación, no ahonda en el fondo del asunto. El estado del juez B aplica sus
normas procesales para aplicar la medida. Los tratados establecen que el estado
del juez B puede llevar adelante la medida respetando el derecho del estado del
juez A, quedando sujeto a decisión del juez B.
Grados
de Cooperación
La cooperación se
distingue en grados, según la permanencia en el Estado de esa medida, según el
modo como afecte los derechos de las personas y el grado de coerción. Si se
presta cooperación en un 1er grado, no significa que se tiene que prestar en
2do o 3er grado.
Cooperación
de Primer Grado
La Cooperación de 1er grado se encuentran
subdividida en 2 escalones:
- Primer Escalón: se refiere a la cooperación de mero trámite, en el que se
puede diferenciar la información acerca del derecho extranjero; las
citaciones, emplazamientos y notificaciones llevadas a cabo en nuestro
país a ruego de los tribunales de otro. Este escalón normalmente afecta en
grado mínimo los derechos de los justiciables. No implica un grado
apreciable de coerción, verificándose casi instantáneamente.
- Ver
Jurisprudencia: Fallo Procaps c/ Laboratorios Bagó S.A s/ Exhorto
- Ver
Jurisprudencia: Fallo Banco Supervielle S.A c/ Societé Bancaire Priveé
S.A y otro s/ Ordinario
- Segundo Escalón: se refiere a la cooperación probatoria, para la recepción u
obtención de pruebas, que implica una mayor complejidad, pues puede
incluir un mayor grado de coerción. El diligenciamiento de pruebas fuera
de fronteras supone una actividad de mayor complejidad y duración temporal
que una mera notificación y puede llegar a niveles coercitivos de relativa
importancia, tales, la conducción compulsiva de un testigo renuente, el
ingreso a la fuerza para practicar una inspección, etc. Se rige por la ley
del país cuyos tribunales se han declarado competentes. Se dan algunos
inconvenientes, como por ejemplo el caso donde el ordenamiento jurídico
procesal del Estado requerido es diferente al nuestro.
¿Qué
se hace en caso de que se lleve adelante una rogatoria en el extranjero, con
características distintas? Se pide que se realice una pericia contable en EEUU.
Allá el perito lo pone la parte, lo cual en Argentina es visto como una
imparcialidad.
Fuente
Convencional
➔
Convenciones Interamericanas de
Derecho Internacional Privado:
◆
CIDIP I – Exhortos o Cartas
Rogatorias: los
exhortos o cartas rogatorias se tramitan de acuerdo con las leyes y normas procesales del Estado requerido. A solicitud del
órgano jurisdiccional requirente podrá otorgarse una tramitación especial, o
aceptarse la observancia de formalidades adicionales
◆
CIDIP I – Sobre recepción de
pruebas en el extranjero: el Estado requerido podrá
rehusar el cumplimiento de un exhorto o carta rogatoria cuando sea
manifiestamente contrario al orden
público.
◆
CIDIP II – Sobre prueba e
información acerca del derecho extranjero: el Estado
que rinda los informes a que alude no será responsable por la opinión emitida
ni estará obligado a aplicar o hacer
aplicar el derecho según el contenido de la respuesta proporcionada.
➔
Protocolo de Cooperación y
Asistencia Jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y administrativa (Las Leñas, 1992) MERCOSUR:
◆
Los Estados Partes se comprometen
a prestarse asistencia mutua y amplia cooperación jurisdiccional en materia
civil, comercial, laboral y administrativa.
◆
El cumplimiento de los exhortos
deberá ser diligenciado de oficio por la autoridad jurisdiccional competente
del Estado requerido y sólo podrá denegarse cuando la medida solicitada, por su
naturaleza, atente contra los principios de orden público del Estado requerido.
◆
La autoridad jurisdiccional
encargada del cumplimiento de un exhorto aplicará su ley interna en lo que a
los procedimientos se refiere. Sin embargo, podrá accederse, a otorgar al
exhorto una tramitación especial o aceptarse el cumplimiento de formalidades
adicionales.
➔
Conferencia de La Haya de
Derecho Internacional Privado
◆
Convención sobre Procedimiento
Civil, adoptada por la Conferencia de La Haya en 1954
◆
Convenio sobre la Notificación o
Traslado en el Extranjero de Documentos Judiciales y Extrajudiciales en Materia
Civil o Comercial (La Haya, 1965)
◆
Convenio sobre la Obtención de
Pruebas en el Extranjero en Materia Civil o Comercial (La Haya, 1970)
Fuente
Interna
ARTÍCULO 2612.- Asistencia procesal internacional. Sin perjuicio de las obligaciones asumidas
por convenciones internacionales (1), las comunicaciones dirigidas a
autoridades extranjeras deben hacerse
mediante exhorto (2). Cuando la situación lo requiera, los jueces
argentinos están facultados para establecer comunicaciones directas con jueces extranjeros (3) que acepten la
práctica, en tanto se respeten las garantías del debido proceso.
Se debe dar
cumplimiento a las medidas de mero trámite y probatorias (4) solicitadas
por autoridades jurisdiccionales extranjeras siempre que la resolución que las
ordena no afecte principios de orden
público del derecho argentino (5). Los exhortos deben tramitarse de oficio
y sin demora, de acuerdo a las leyes argentinas, sin perjuicio de disponer lo
pertinente con relación a los gastos que demande la asistencia requerida.
(1) Las normas derogadas no contenían disposiciones acerca de la
cooperación en materia de medidas de mero trámite y probatorias, ni respecto de
las vías de comunicación entre los jueces argentinos y las autoridades
extranjeras. Al mismo tiempo, la norma reitera la jerarquía de las fuentes en
materia de cooperación.
(2) Alude al instrumento por excelencia para la transmisión de la
cooperación jurisdiccional: el exhorto. Refiere al ruego que hace el órgano
jurisdiccional de un Estado a sus pares de otro, para la realización de algún
procedimiento. Estas comunicaciones deben realizarse sin demora y tramitarse de
oficio de acuerdo con las leyes argentinas.
(3) Se ocupa de habilitar las comunicaciones judiciales directas entre
jueces argentinos y jueces extranjeros que así lo acepten, siempre que la
situación lo amerite y que se resguarden las garantías del debido proceso.
(4) Esta segunda parte de la norma establece claramente la obligación en
cabeza de nuestras autoridades de prestar la cooperación en todo 1° Grado.
(5) La norma recepta el motivo por el cual se podrá rechazar la solicitud
de cooperación.
A diferencia de lo
que sucede con el CCCN, el CPCCN dispone como otro requisito para proceder con
la cooperación el “control de competencia internacional” de modo bilateral.
Esta contradicción implica un conflicto normativo entre ambos cuerpos
orgánicos.
ARTÍCULO 132 (CPCCN).- Las comunicaciones dirigidas a autoridades
judiciales extranjeras se harán mediante exhorto.
Se dará cumplimiento a las medidas solicitadas por
autoridades judiciales extranjeras, cuando de la comunicación que así lo
requiera resulte que han sido dispuestas por tribunales competentes según las
reglas argentinas de jurisdicción internacional y siempre que la resolución que
las ordene no afecte principios de orden público del derecho argentino. En su
caso, se aplicarán los demás recaudos establecidos en los tratados y acuerdos
internacionales, así como la reglamentación de superintendencia.
Cooperación
de Segundo Grado
En este nivel de
asistencia cabe resaltar su intenso grado de coerción y su mayor extensión
cronológica. La cooperación cautelar,
por ejemplo, puede incidir en la disponibilidad de un bien o suponer la
intervención de una empresa, y se mantiene, en principio, el tiempo que insuma
el proceso cuyo resultado la cautela pretende asegurar.
La doctrina
coincide en que la cooperación cautelar es un grado sumamente intenso de
cooperación judicial internacional, que supone un importante compromiso para el
juez del Estado cooperador, a diferencia de otras formas de colaboración
internacional.
Cabe recordar que
si bien una medida cautelar será estrictamente internacional cuando, adoptada
por los tribunales de un Estado, esté destinada a cumplirse en otro, los
convenios vigentes así como el derecho comparado han aceptado la posibilidad de
medidas cautelares de urgencia destinadas a asegurar el resultado de un juicio
incoado o a incoarse en otro país, ordenadas por los tribunales del Estado de
situación de los bienes o de la persona a cautelar en tanto jurisdicción más
próxima.
Fuente
Convencional
➔
Convención Interamericana sobre
Ejecución de Medidas Cautelares (CIDIP II):
◆
Las autoridades jurisdiccionales
de los Estados parte en esta Convención darán cumplimiento a las medidas
cautelares decretadas por jueces o tribunales de otro Estado Parte.
◆
La procedencia de la medida cautelar se decretará conforme a las leyes
y por los jueces del lugar del proceso. Pero la ejecución de la misma, así como la contracautela o garantía, serán
resueltas por los jueces del lugar donde se solicita su cumplimiento, conforme
a las leyes de este último lugar.
◆
Cuando se hubiere trabado embargo
o cualquier otra medida cautelar en materia de bienes, la persona afectada por
esa medida podrá deducir ante el juez al cual se le libró el exhorto o carta
rogatoria, la tercería u oposición pertinente con el único objeto de que sea
comunicada al juez de origen al devolvérsele el exhorto. Informado el juez
requirente de la interposición de la tercería o alegación de derechos,
suspender el trámite del proceso principal por un término no mayor de sesenta
días con el objeto de que el afectado haga valer sus derechos.
◆
El Estado requerido podrá rehusar
el cumplimiento de un exhorto o carta rogatoria referente a medidas cautelares,
cuando éstas sean manifiestamente contrarias a su orden público.
➔
Protocolo de Ouro Preto sobre
Medidas Cautelares - 1994 MERCOSUR:
◆
Las autoridades jurisdiccionales
de los Estados Partes del Tratado de Asunción darán cumplimiento a las medidas
cautelares decretadas por los Jueces o Tribunales de los otros Estados Partes,
competentes en la esfera internacional.
◆
La admisibilidad de la medida
cautelar será regulada por las leyes y resuelta por los Jueces o Tribunales del
Estado requirente.
◆
El Juez o Tribunal del Estado
requerido podrá rehusar el cumplimiento de la medida, o, en su caso, disponer
su levantamiento, cuando sea verificada su absoluta improcedencia, de
conformidad con los términos de este Protocolo.
◆
El cumplimiento de una medida
cautelar por la autoridad jurisdiccional requerida no implicará el compromiso
de reconocimiento o ejecución de la sentencia definitiva extranjera pronunciada
en el proceso principal.
◆
La autoridad jurisdiccional del
Estado requerido podrá rehusar el cumplimiento de una carta rogatoria referente
a medidas cautelares, cuando éstas sean manifiestamente contrarias a su orden
público.
Fuente
Interna
ARTÍCULO 2603.- Medidas provisionales y cautelares. Los jueces argentinos
son competentes para disponer medidas provisionales y cautelares:
➔
Conforme con esta disposición, las
autoridades judiciales argentinas tienen la competencia para disponer medidas
cautelares en aquellos casos donde tienen la jurisdicción internacional
directa, sin importar si los bienes o las personas no se encuentran situados o
domiciliados en nuestro país. En este caso, nuestras autoridades son las que
deberán solicitar la cooperación jurídica internacional.
a) cuando entienden en el proceso principal, sin
perjuicio de que los bienes o las personas no se encuentren en la República;
➔
Este inciso se presenta como una
norma de jurisdicción internacional directa, donde determina la competencia de
las autoridades locales para dictar medida cautelar.
b) a pedido de un juez extranjero competente o en casos
de urgencia, cuando los bienes o las personas se encuentran o pueden
encontrarse en el país, aunque carezcan de competencia internacional para
entender en el proceso principal;
➔
1° Interpretación: Los jueces
argentinos son los competentes para “disponer” lo cual implica que el dictado y
la traba de la medida cautelar se debe a realizar ante nuestras autoridades.
Siguiendo esta idea, no hay una verdadera cooperación pues son nuestros jueces
quienes deciden si se lleva adelante o no la medida provisional.
➔
2° Interpretación: Los jueces
argentinos son los competentes para “disponer” lo cual implica solo la traba de
la medida cautelar. Siguiendo esta idea, hablamos de una cooperación en materia
cautelar. Al provenir el pedido de “juez extranjero competente” se hablaría de
un supuesto control de competencia internacional de modo bilateral.
➔
Este inciso se presenta como una norma de cooperación.
c) cuando la sentencia dictada por un juez extranjero
debe ser reconocida o ejecutada en la Argentina.
➔
El último inciso cierra con el
último estadio del proceso conforme el cual, al momento de ser reconocida o
ejecutada una sentencia de manera local, se requiera trabar un embargo para
asegurar el efectivo cobro de la sentencia.
➔
Este inciso se presenta como una norma de cooperación.
El cumplimiento de una medida cautelar por el juez
argentino no implica el compromiso de reconocimiento o ejecución de la
sentencia definitiva extranjera, pronunciada en el juicio principal.
➔
En su última parte, recoge un
principio elemental en materia de cooperación jurisdiccional internacional: la
"autonomía del acto cooperativo", según el cual la prestación de un
cierto nivel de asistencia jurisdiccional no compromete el otorgamiento de
otros grados más intensos.
Diligencia
de la Cooperación Jurisdiccional Internacional
El exhorto es el
medio mediante el cual se pide el auxilio Cooperacional en Primer y Segundo
Grado. Existen diversas vías para la transmisión de exhortos o cartas
rogatorias. Las más conocidas son:
➔
Diplomática y/o Consular: comunicación entre
Estados por el cauce tradicional de Relaciones Internacionales. La solicitud
del órgano Jurisdiccional era transmitida al Ministerio de Justicia requirente,
quien la enviaba al Ministerio de Asuntos Exteriores, quien a su vez la transmitía
a su embajada en el Estado requerido. Ésta la remitía al Ministerio de Asuntos
exteriores que la enviaba al Ministerio de Justicia, para que allí
definitivamente se le diera el curso correspondiente por la autoridad
respectiva. El documento en que se certificaba la realización de las
actuaciones retornaba por la misma vía pero en sentido inverso. La más clásica
es la diplomática consular, que trae como beneficio la innecesaridad de
legalizar el instrumento.
Problema:
Demora mucho.
➔
Autoridades Centrales: Sistema creado por el
Convenio de la Haya de 1965. Son organismos estatales previstos con el fin de
centralizar en el Estado requerido las distintas solicitudes de notificación o
traslado provenientes de Extranjero. Es una obligación de cada Estado contratante
designar su autoridad central y notificar esa designación (pueden serlo
autoridades ya existentes).
Ventajas:
Rapidez, eficiencia y buen funcionamiento.
➔
Comunicaciones Directas: Cuando por una
cuestión de cercanía (ej: ciudades limítrofes) se pueden comunicar de manera
directa los jueces uno “ahorra” tener que llevar y transmitir los documentos
por las vías anteriores. La comunicación debe estar habilitada por la fuente
convencional de la que sea parte el Estado o la fuente interna.
➔
Vía Particular: La más onerosa de todas.
Transmisión de los Exhortos por las propias partes interesadas. El interesado
retira la Rogatoria del Tribunal exhortante y la hace llegar a un corresponsal
en el Estado Exhortado, quien de conformidad con la normativa de éste se
encargará de introducirla al tribunal competente para su diligenciamiento.
Exige la legalización para acreditar la autenticidad de la solicitud extranjera
de cooperación.
Unidad
7 - Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Extranjeras
El carácter internacional
de un número relevante de litigios genera la necesidad, en última instancia, de
hacer reconocer o ejecutar una decisión judicial o arbitral en el extranjero.
La concreción del
reconocimiento de resoluciones y documentos provenientes del extranjero impide
situaciones claudicantes y compendia la función del DIPr., que no es otra que
dar continuidad a las relaciones jurídicas en el espacio.
El derecho a la
tutela judicial efectiva exige que la decisión adoptada por los tribunales de
un Estado sea segura, estable y continua, pudiendo desplegar sus efectos en
otros países.
Las sentencias
judiciales dictadas por un juez nacional solamente son eficaces dentro de ese
territorio. Sin embargo, a veces se pretende hacer un “salto de frontera”, para
cuyo caso deben cumplirse ciertos requisitos.
Aparece el tribunal
de origen (juez requirente) y el tribunal de destino (juez requerido) al cual
se le solicita el reconocimiento y ejecución. Parte de la doctrina lo entiende
como un 3er grado de cooperación, y otra como un capítulo aparte, debido a que
afecta de modo mucho más significativo los derechos de las partes y al Estado
en que se pretenda su eficacia.
Se habla de
reconocimiento y/o ejecución porque no todas las sentencias son susceptibles de
ser ejecutadas, a diferencia de las sentencias de condena.
Para ser ejecutadas
deben primero ser reconocidas. Una vez que la sentencia es reconocida adquiere
el mismo efecto que una sentencia local.
Las sentencias de
condena requieren ser ejecutadas a través del trámite del exequátur. El
reconocimiento procede con la aceptación por parte del derecho del foro de la
decisión extranjera que puso fin al objeto de la controversia.
El exequátur es el
procedimiento que se emplea para declarar la ejecutividad de la resolución
extranjera en el Estado requerido. A través del exequátur la decisión
extranjera alcanza a ser un título ejecutivo, pudiendo ejecutarse el contenido
de la decisión extranjera.
- Exequátur de revisión: el juez del Estado
requerido va a desplegar dos controles: uno, respecto de los hechos que
motivaron la resolución extranjera; otro, respecto del derecho que aplicó
el juez extranjero.
- Exequátur mediante control de requisitos procesales: se eliminan los dos controles anteriores, sin que esto implique
se eliminen por completo controles de requisitos de forma y fondo.
- Exequátur de plano: dota de efectos
ejecutivos al pronunciamiento extranjero una vez revisado únicamente la
regularidad formal de dicho pronunciamiento sin ningún tipo de revisión de
forma o fondo. Lo único que se pretende es que no se produzcan
falsificaciones. Es un sistema basado en un principio de confianza mutua.
Requisitos
Las normas de
derecho internacional privado de fuente interna, así como las convenciones
internacionales en materia de reconocimiento y ejecución de sentencias
judiciales y laudos arbitrales extranjeros, exigen distintos requisitos:
●
Una condición sustancial para el
reconocimiento o la ejecución de una decisión extranjera, es que esta no sea
contraria al OPI del Estado requerido
●
La parte contra la que se pretende
ejecutar la decisión debe haber sido debidamente citada y se debe haber
garantizado el ejercicio de su derecho de defensa
●
También se solicitan una serie de
condiciones externas o requisitos formales, como la presentación de
documentación por escrito, legalizada y traducida.
●
No puede haber contradicción con
una decisión judicial o un proceso pendiente en el Estado requerido
●
Las disposiciones pertinentes en
materia de jurisdicción indirecta requiere que las decisiones judiciales o
laudos arbitrales emanen de un órgano jurisdiccional o arbitral competente,
según las normas del Estado requerido sobre jurisdicción internacional
●
El tribunal que tiene la
jurisdicción indirecta no debe revisar la decisión de fondo del asunto, puesto
que no tiene competencia para ello. El fondo fue resuelto por el juez
extranjero que tenía la jurisdicción directa para conceder y decidir el caso.
Fuente
Convencional
●
Tratado de Montevideo de Derecho
Procesal Internacional de 1889
●
Tratado de Montevideo de Derecho
Procesal Internacional de 1940
●
CIDIP II sobre Eficacia
Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros
●
Convención de la Haya del 69 sobre
exhorto y notificaciones
●
Protocolo de Cooperación y
Asistencia Jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y administrativa
(Las Leñas, 1992) MERCOSUR
Fuente
Interna
Dos normas
vinculadas con la CPI. CCCN artículo 2611 (deber expreso del juez argentino de
brindar cooperación) y 2612.
En el Código
Procesal: Artículos 517 a 519 bis. Si bien el Código Procesal no rige para todo
el país, ese artículo sí. Esto hace a la soberanía del Estado. Se entiende que
es una norma federal.
Podemos reconocer
tanto sentencias emitidas por jueces extranjeros como laudos dictados por un
tribunal arbitral
ARTÍCULO 517.- Las sentencias de tribunales extranjeros
tendrán fuerza ejecutoria en los términos de los tratados celebrados con el
país de que provengan.
Cuando no hubiese tratados, serán ejecutables si
concurriesen los siguientes requisitos:
1) Que la sentencia, con autoridad de cosa juzgada en el
Estado en que se ha pronunciado, emane de tribunal competente según las normas
argentinas de jurisdicción internacional y sea consecuencia del ejercicio de
una acción personal o de una acción real sobre un bien mueble, si éste ha sido
trasladado a la República durante o después del juicio tramitado en el
extranjero.
2) Que la parte demandada contra la que se pretende
ejecutar la sentencia hubiese sido personalmente citada y se haya garantizado
su defensa.
3) Que la sentencia reúna los requisitos necesarios para
ser considerada como tal en el lugar en que hubiere sido dictada y las
condiciones de autenticidad exigidas por la ley nacional.
4) Que la sentencia no afecte los principios de orden
público del derecho argentino.
5) Que la sentencia no sea incompatible con otra
pronunciada, con anterioridad o simultáneamente, por UN (1) tribunal argentino.
ARTÍCULO 518.- La ejecución de la sentencia dictada por UN
(1) tribunal extranjero se pedirá ante el juez de primera instancia que
corresponda, acompañando su testimonio legalizado y traducido y de las
actuaciones que acrediten que ha quedado ejecutoriada y que se han cumplido los
demás requisitos, si no resultaren de la sentencia misma
Para el trámite del exequátur se aplicarán las normas de
los incidentes.
Si se dispusiere la ejecución, se procederá en la forma
establecida para las sentencias pronunciadas por tribunales argentinos.
ARTÍCULO 519.- Cuando en juicio se invocare la autoridad de
una sentencia extranjera, ésta sólo tendrá eficacia si reúne los requisitos del
artículo 517.
Requisitos Formales
|
Requisitos Procesales
|
Requisitos de Fondo
|
3) Que la sentencia reúna los requisitos necesarios para ser
considerada como tal en el lugar en que hubiere sido dictada y las
condiciones de autenticidad exigidas por la ley nacional.
|
1) Que la sentencia, con autoridad de cosa juzgada en el Estado en
que se ha pronunciado, emane de tribunal competente según las normas
argentinas de jurisdicción internacional.
|
4) Que la sentencia no afecte los principios de orden público del
derecho argentino
|
Art. 518. - La ejecución de la sentencia dictada por UN (1) tribunal
extranjero se pedirá ante el juez de primera instancia que corresponda,
acompañando su testimonio legalizado y traducido.
|
2) Que la parte demandada contra la que se pretende ejecutar la
sentencia hubiese sido personalmente citada y se haya garantizado su defensa.
|
|
|
5) Que la sentencia no sea incompatible con otra pronunciada, con
anterioridad o simultáneamente, por 1 tribunal argentino
|
|
Unidad
8 - Arbitraje Comercial Internacional
Concepto
La Corte Suprema de
Justicia de la Nación, sostiene que “el arbitraje importa la prórroga o la
sustracción voluntaria de la jurisdicción que ordinariamente tendrían los
tribunales del Poder Judicial, que es transferida a jueces particulares que
substanciarán y decidirán las contiendas que se sometan a su consideración”.
Nuestro más alto
tribunal de justicia también ha sostenido: “Al arbitraje se lo puede presentar
como un tránsito de la solución contractual a la judicial del litigio; un
subrogado, un sustituto de la jurisdicción, un procedimiento parajudicial, en
el cual el Estado se encuentra interesado no sólo en proteger, sino también en
ejercer una función de control del procedimiento seguido y del laudo que en él
se pronuncia”.
ARTÍCULO 1649.- Definición. Hay contrato de arbitraje cuando las partes
deciden someter a la decisión de uno o más árbitros todas o algunas de las
controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una
determinada relación jurídica, contractual o no contractual, de derecho privado
en la que no se encuentre comprometido el orden público.
El Acuerdo del
Mercosur define al "arbitraje" como un medio alternativo privado
—institucional o ad hoc— de solución de controversias, surgidas de contratos
comerciales internacionales entre particulares, personas físicas o jurídicas de
derecho privado; y a la "convención arbitral" como el acuerdo por el
que las partes deciden someter a arbitraje todas o algunas controversias que
hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de relaciones contractuales
(arts. 1° y 2°).
En relación con sus
beneficios, se ha destacado que "el arbitraje proporciona a los
particulares un medio rápido, sencillo y económico de terminar sus contiendas,
ya que los jueces del Estado no tienen siempre la competencia jurídica que las
partes desean en la persona a cuyo fallo se someten, y carecen, por regla
general, de conocimientos especiales, necesarios para resolver muchos litigios.
Para suplir su deficiencia tienen que recurrir al auxilio de peritos que los
ilustren, con lo cual se ocasionan dilaciones y gastos y no siempre se forma el
tribunal una conciencia cabal del asunto".
Naturaleza
Jurídica
Existen distintas
teorías o posiciones:
➔
Contractual
➔
Jurisdiccional
➔
Mixta: en el ordenamiento jurídico
argentino: naturaleza mixta (contractual en el origen – cláusula arbitral, y
jurisdiccional por la función)
Cuestiones
Arbitrables
¿Qué cuestiones
pueden someterse a arbitraje y qué cuestiones no pueden serlo? ¿cuáles son las
controversias que pueden someterse a arbitraje? No toda materia es arbitrable.
Cada ordenamiento, cada Estado dispone qué cuestiones puede ser sometidas a arbitraje
y cuáles no.
De acuerdo con el
art. 1651, quedan excluidas del contrato de arbitraje las siguientes materias:
a) las que se refieren al estado civil o la capacidad de las personas; b) las
cuestiones de familia; c) las vinculadas a derechos de usuarios y consumidores;
d) los contratos por adhesión cualquiera sea su objeto; e) las derivadas de
relaciones laborales.
La arbitrabilidad
(susceptible de ser arbitrado) puede ser:
●
Subjetiva: la arbitrabilidad ratione personae
se vincula con la capacidad de la persona para someterse al arbitraje”, es
decir, la capacidad de una parte que tiene las facultades de disponer del
derecho u obligación fruto de la controversia que se quiere someter al
arbitraje.
●
Objetiva: establece cuáles son las materias
que las partes pueden decidir someter al conocimiento y decisión de los
árbitros. Las legislaciones generalmente definen el elenco de materias
arbitrables estableciendo un criterio general, que descansa sobre la naturaleza
de los derechos involucrados en la controversia: algunas aluden a su carácter
patrimonial; otras se refieren a derechos de contenido económico; otras toman
el concepto de la transigibilidad; y otras condicionan la arbitrabilidad a la
disponibilidad de los derechos, sea bajo la fórmula de derechos ́patrimoniales disponibles ́, o con la sola
referencia a su carácter disponible (CAIVANO)
Tipos de Arbitraje
El art. 1652,
CCyCN, establece dos tipos de arbitraje según cuál sea el fundamento que debe
utilizar el tribunal arbitral para resolver la controversia: de derecho o de
equidad. Prevé que pueden someterse a la decisión de arbitradores o amigables
componedores las cuestiones que pueden ser objeto del juicio de árbitros. Si
nada se estipula en el convenio arbitral acerca de si el arbitraje es de derecho
o de amigables componedores, o si no se autoriza expresamente a los árbitros a
decidir la controversia según equidad, se debe entender que es de derecho.
Distintos tipos:
➔
Voluntario: es el arbitraje en sentido
estricto ya que partimos de la base de que el arbitraje es un contrato, y si es
un contrato entonces este parte necesariamente de la autonomía de la voluntad.
Para que haya arbitraje las partes de común acuerdo lo tienen que haber
decidido.
➔
Forzoso: algunas legislaciones (no la nuestra)
someten a arbitraje como “instancia previa”, es decir, en sentido obligatorio,
por ende, forzoso. Si bien nosotros no lo tenemos en materia de arbitraje si lo
tenemos en materia de mediación en el ámbito civil y en materia de conciliación
en el ámbito laboral.
➔
Interno: cuando no tenga elementos
extranjeros.
➔
Internacional: cuando sí tenga elementos
extranjero. ¿Qué elementos extranjeros van a ser relevantes? Esto va a depender
de la legislación de cada país. Esto nosotros lo tenemos en la Ley de Arbitraje
Comercial Internacional.
Respecto a lo que
es el fundamento del laudo arbitral, el arbitraje puede ser:
➔
De derecho/iuris: si se basa en normas
jurídicas.
➔
De equidad: si se basan en la equidad.
Árbitros no se basan en normas jurídicas sino en principios de equidad.
Si bien las partes
pueden elegir un arbitraje de equidad o uno de derecho, normalmente tienden a
elegir arbitraje de derecho ya que obviamente les permite tener una serie de
herramientas y recursos, como generar mayor certeza, cosa que no les brinda el
de equidad. Además la legislación, en caso de que partes no pacten si es de
derecho o de equidad, presume que es de derecho.
Institucional
Ad hoc: es para el caso en
concreto. Se constituye un tribunal arbitral para un caso concreto y no hay una
institución/centro de arbitraje que avale, este por detrás o preste logística
de ese arbitraje. Sino que las partes tienen q elegir absolutamente todo
respecto de ese arbitraje. Cualquier cuestión que resulte controversial en el
transcurso de ese arbitraje en todo caso habrá que recurrir a los tribunales
judiciales.
Institucionalizado: acá, a
diferencia del otro, justamente el respaldo que tenemos es el de una
institución/centro de arbitraje que tiene como función administrar el
arbitraje. Nos da un respaldo de tipo logístico pero tmb a la vez nos
proporciona un reglamento procedimental sobre el arbitraje.
El art. 7.a de la
Ley 27.449 define al “arbitraje” como cualquier arbitraje, con independencia de
que sea o no una institución arbitral permanente la que haya de ejercitarlo.
En el arbitraje
institucional (o administrado) el procedimiento ante las instituciones
arbitrales se regirá por su propio reglamento. En cambio, en el arbitraje ad
hoc, las partes podrán establecer el procedimiento arbitral. En el momento de
celebrar la convención arbitral las partes, preferentemente, podrán acordar la
designación de los árbitros y, en su caso, los árbitros sustitutos, o
establecer la modalidad por la cual serán designados.
En los arbitrajes
administrados, la intervención de los tribunales de justicia se limita a
situaciones específicas, en las cuales se requiere del imperium judicial, ya
que la propia institución administradora suple a los tribunales judiciales. En
cambio, en los arbitrajes ad hoc, en caso de producirse situaciones procesales
no regladas y ante la falta de acuerdo entre las partes, será necesario
recurrir a los tribunales judiciales para definir tales diferencias.
Instituciones: Entre otras instituciones arbitrales reconocidas se encuentran la American Arbitration Association (AAA) con sede en New York desde 1906; la London Court of International Arbitration (LCIA); la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC); el Tribunal de Arbitraje de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, que funciona desde 1962, los Tribunales de la Bolsa de Comercio de Rosario y de la Bolsa de Cereales, los centros de arbitraje de los colegios profesionales de abogados y de escribanos. Además, existen instituciones especializadas como el Centro de Arbitraje y Mediación de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI/WIPO); el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (ICSID/CIADI; la Court of Arbitration for Sports (CAS/TAS); la London Maritime Arbitration Association (LMAA); la Society of Maritime Arbitrators (SMA), la Internet Corporation for Assigned Names and Numbers(ICANN).
La más célebre
institución de arbitraje con gran prestigio en Argentina y en el mundo es la
Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI):
●
El 1 de marzo de 2017 entró en
vigor el nuevo Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional.
Los cambios incluyen la incorporación de un nuevo procedimiento arbitral
abreviado para disputas que no superen los US$ 2.000.000 y otras modificaciones
generales con el objetivo de controlar la duración, los costos y la
transparencia de los procesos arbitrales.
●
Recordemos que la Corte
Internacional de Arbitraje es el órgano independiente de arbitraje de la CCI,
pero que no resuelve por sí misma las controversias. Su función es administrar
la resolución de controversias por tribunales arbitrales, de conformidad con el
Reglamento de Arbitraje de la CCI, incluyendo el examen previo y la aprobación
de laudos dictados de conformidad con el Reglamento.
●
Tal como dispone el Reglamento
CCI, cuando las partes acuerdan someterse a un arbitraje institucional, se
someten, por ese solo hecho, al Reglamento de la institución. Y en
consecuencia, el procedimiento ante el tribunal arbitral se regirá por el Reglamento
y, en caso de silencio de éste, por las normas que las partes o, en su defecto,
el tribunal arbitral determinen ya sea con referencia o no a un derecho
procesal nacional aplicable al arbitraje.
Características Arbitraje CCI:
entre ellas destacan, la elaboración de un acta de misión y el control previo
del laudo. El artículo 23 establece que tan pronto como reciba de la Secretaría
el expediente, el tribunal arbitral elaborará, con base en los documentos o en
presencia de las partes y teniendo en cuenta las últimas alegaciones de éstas,
un documento que precise su misión.
Si una de las
partes rehúsa participar en su redacción, o no la firma, el Acta de Misión
deberá someterse a la Corte para su aprobación. Una vez firmada el Acta de
Misión, o aprobada por la Corte, ninguna de las partes podrá formular nuevas
demandas que estén fuera de los límites fijados en ella, salvo autorización del
tribunal arbitral el cual, al decidir al respecto, deberá tener en cuenta la
naturaleza de las nuevas demandas, la etapa en que se encuentre el proceso
arbitral y las demás circunstancias que sean pertinentes.
A su turno, el art.
33 regula el examen previo del laudo por la Corte. En efecto, antes de firmar
un laudo, el tribunal arbitral deberá someterlo, en forma de proyecto, a la
Corte. Esta podrá ordenar modificaciones de forma y, respetando la libertad de
decisión del tribunal arbitral, podrá llamar su atención sobre puntos
relacionados con el fondo de la controversia. Ningún laudo podrá ser dictado
por el tribunal arbitral antes de haber sido aprobado, en cuanto a su forma,
por la Corte.
Principios
del Arbitraje
En materia de
arbitraje, existen algunos principios de indiscutido reconocimiento por la
doctrina especializada, la jurisprudencia, las normas especiales en la materia
y los operadores jurídicos en general.
Autonomía
de la Voluntad
La piedra
fundacional en donde se asienta el arbitraje es el principio de autonomía de la
voluntad, y de allí, su naturaleza contractual. No hay arbitraje en sentido
estricto sin libertad de elección. En uso de dicha autonomía, el art. 1658
establece cláusulas facultativas que se puede convenir: a) la sede del
arbitraje; b) el idioma en que se ha de desarrollar el procedimiento; c) el
procedimiento al que se han de ajustar los árbitros en sus actuaciones. A falta
de acuerdo, el tribunal arbitral puede dirigir el arbitraje del modo que
considere apropiado; d) el plazo en que los árbitros deben pronunciar el laudo.
Si no se ha pactado el plazo, rige el que establezca el reglamento de la
entidad administradora del arbitraje, y en su defecto el que establezca el
derecho de la sede; e) la confidencialidad del arbitraje; f) el modo en que se
deben distribuir o soportar los costos del arbitraje.
El Código Procesal
de la Nación, en cambio, dispone cláusulas obligatorias que necesariamente debe
contener el compromiso arbitral, y otras que son meramente facultativas.
No solamente está
presente en el origen del arbitraje cuando pactamos este sino que, además, en
virtud de esa autonomía de la voluntad se va a poder elegir:
➔
El procedimiento: de acuerdo a la Ley 27.449,
con sujeción a sus disposiciones, las partes tendrán libertad para convenir el
procedimiento a que se haya de ajustar el tribunal arbitral en sus actuaciones
(art. 63). El art. 64 dispone que a falta de acuerdo, el tribunal arbitral
podrá, con sujeción a lo dispuesto en la misma ley, dirigir el arbitraje del
modo que considere apropiado. Esta facultad conferida al tribunal arbitral
incluye la de determinar la admisibilidad, la pertinencia y el valor de las
pruebas. Cabe recordar que, en todo caso, cuando las partes eligen un arbitraje
institucionalizado, se someten al procedimiento dispuesto por el reglamento del
centro de arbitraje seleccionado.
➔
Lugar o sede: por lugar o sede del arbitraje
hay que entender el sitio donde se llevará a cabo el procedimiento arbitral y
donde con posterioridad se dictará el laudo. Sin embargo, ello no implica que
todas las actuaciones arbitrales deban desarrollarse precisamente en el lugar
de arbitraje; resultando que, de hecho, es muy habitual en la práctica que
algunas de estas actuaciones se desarrollen en otros sitios (como algunas
audiencias, la práctica de determinadas pruebas o el desarrollo de las
deliberaciones por parte de los árbitros).
El juez de la sede del arbitraje aplicará su propio Derecho procesal en la determinación del alcance de las intervenciones posibles respecto de un arbitraje, lo que atañe a cuestiones tales como el acuerdo de arbitraje, la constitución y la competencia del tribunal arbitral, la sustanciación de las actuaciones, el contenido del laudo, las causales de nulidad del laudo, las causales para denegar el reconocimiento o la ejecución del laudo extranjero y todo lo relativo a la intervención y a la asistencia de los jueces en el procedimiento arbitral; asimismo el lugar del arbitraje determina el Estado en que se considera que el laudo ha sido dictado, lo cual es importante al momento de solicitar su reconocimiento y ejecución en otro Estado.
Conforme al art. 65 de la Ley 27.449, las partes podrán determinar libremente la sede del arbitraje. En caso de no haber acuerdo al respecto, el tribunal arbitral determinará la sede del arbitraje, atendidas las circunstancias del caso, inclusive las conveniencias de las partes. A su turno, el art. 66 precisa que, sin perjuicio de ello, el tribunal arbitral podrá, salvo acuerdo en contrario de las partes, reunirse en cualquier lugar que estime apropiado para celebrar deliberaciones entre sus miembros, para oír a los testigos, a los peritos o a las partes, o para examinar mercancías u otros bienes o documentos.
El juez de la sede del arbitraje aplicará su propio Derecho procesal en la determinación del alcance de las intervenciones posibles respecto de un arbitraje, lo que atañe a cuestiones tales como el acuerdo de arbitraje, la constitución y la competencia del tribunal arbitral, la sustanciación de las actuaciones, el contenido del laudo, las causales de nulidad del laudo, las causales para denegar el reconocimiento o la ejecución del laudo extranjero y todo lo relativo a la intervención y a la asistencia de los jueces en el procedimiento arbitral; asimismo el lugar del arbitraje determina el Estado en que se considera que el laudo ha sido dictado, lo cual es importante al momento de solicitar su reconocimiento y ejecución en otro Estado.
Conforme al art. 65 de la Ley 27.449, las partes podrán determinar libremente la sede del arbitraje. En caso de no haber acuerdo al respecto, el tribunal arbitral determinará la sede del arbitraje, atendidas las circunstancias del caso, inclusive las conveniencias de las partes. A su turno, el art. 66 precisa que, sin perjuicio de ello, el tribunal arbitral podrá, salvo acuerdo en contrario de las partes, reunirse en cualquier lugar que estime apropiado para celebrar deliberaciones entre sus miembros, para oír a los testigos, a los peritos o a las partes, o para examinar mercancías u otros bienes o documentos.
➔
El idioma: el art. 68 de la Ley 27.449
establece que las partes también podrán acordar libremente el idioma o los
idiomas que hayan de utilizarse en las actuaciones arbitrales. A falta de tal
acuerdo, el tribunal arbitral determinará el idioma o los idiomas que hayan de
emplearse en las actuaciones. Conforme al art. 69, el tribunal arbitral podrá
ordenar que cualquier prueba documental vaya acompañada de una traducción al
idioma o los idiomas convenidos por las partes o determinados por el tribunal
arbitral.
➔
El derecho aplicable: en los arbitrajes
internacionales, las partes pueden elegir también el derecho aplicable al fondo
de la controversia. En efecto, el art. 79 de la Ley 27.499 se ocupa de las
normas aplicables al fondo del litigio en los siguientes términos: “El tribunal
arbitral decidirá el litigio de conformidad con las normas de derecho elegidas
por las partes como aplicables al fondo del litigio. Se entenderá que toda
indicación del derecho u ordenamiento jurídico de un Estado determinado se
refiere, a menos que se exprese lo contrario, al derecho sustantivo de ese
Estado y no a sus normas de conflicto de leyes”. La disposición siguiente
dispone que si las partes no indican la ley aplicable, el tribunal arbitral
aplicará las reglas de derecho que estime apropiadas (muy parecido al
Reglamento de la CCI). A su turno, el art. 81 establece que el tribunal
arbitral decidirá ex aequo et bono o como amigable componedor sólo si las
partes lo han autorizado expresamente a hacerlo así. [ARBITRAJE DE EQUIDAD].
Por último, el art. 82 agrega que en todos los casos, el tribunal arbitral
decidirá con arreglo a las estipulaciones del contrato y tendrá en cuenta los
usos mercantiles.
La ley argentina no exige la designación del derecho aplicable por la vía indirecta, es decir a través de las normas de conflicto que estime el tribunal arbitral. Por ende, el árbitro no está obligado a aplicar derecho estatal (del Estado cuyo derecho resulte aplicable a través de las normas indirectas), sino que bien puede aplicar derecho extraestatal, soft law, lex mercatoria para resolver el litigio que le es sometido.
La ley argentina no exige la designación del derecho aplicable por la vía indirecta, es decir a través de las normas de conflicto que estime el tribunal arbitral. Por ende, el árbitro no está obligado a aplicar derecho estatal (del Estado cuyo derecho resulte aplicable a través de las normas indirectas), sino que bien puede aplicar derecho extraestatal, soft law, lex mercatoria para resolver el litigio que le es sometido.
Competencia
de la Competencia
El art. 35 de la
Ley 27.449 prevé que el tribunal arbitral estará facultado para decidir acerca
de su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la
existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje.
El art. 36
especifica que la excepción de incompetencia del tribunal arbitral deberá
oponerse a más tardar en el momento de presentar la contestación. Sin embargo,
las partes no se verán impedidas de oponer la excepción por el hecho de que
hayan designado a un árbitro o participado en su designación. A su turno, el
art. 37 dispone que el tribunal arbitral podrá decidir las excepciones a que se
hace referencia en el artículo 36 como cuestión previa o en un laudo sobre el
fondo.
Estas normas, en
particular el art. 35, reconocen el denominado principio de la competencia de
la competencia (Kompetenz - Kompetenz), previsto por el art. 16 de la Ley
Modelo en análogos términos. En efecto, los árbitros son quienes, en primer
lugar, deciden sobre su propia competencia, pero esa decisión está sujeta a
revisión estatal, sobre todo al momento de evaluarse las causales de nulidad
del laudo arbitral.
Si hay cláusula o
pacto de arbitraje que habilita su jurisdicción, y si la cuestión es arbitrable
o no (ver si partes la excluyeron o no de su pacto). De todas maneras, si bien
el tribunal arbitral tiene la primer palabra para decidir si es competente o
no, no tiene la última. Esta última palabra siempre la tiene la justicia. Ella
en última instancia va a decidir si árbitros son o no competentes para entender
la cuestión. Si justicia decide que los árbitros no son competentes, va a tener
que ser la justicia quien termine resolviendo la controversia.
La jurisprudencia de
la CSJN ha reconocido expresamente el principio: “El principio de coordinación
justifica la subordinación arbitral al imperio jurisdiccional del Estado, pues
es una norma internacionalmente reconocida que el tribunal arbitral pueda
decidir las cuestiones suscitadas sobre su propia competencia, siendo
revisables estas decisiones por el tribunal estatal competente (art. 16 ley
modelo de arbitraje comercial internacional)”
Separabilidad
de la Cláusula Arbitral
El art 35 de la Ley
27.449 también reconoce el principio de separabilidad, independencia o
autonomía de la cláusula arbitral cuando prevé que “una cláusula compromisoria
que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de
las demás estipulaciones del contrato”. Y como corolario, dispone que la
decisión del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no entrañará ipso jure la nulidad de la cláusula
compromisoria, en iguales términos del art. 16 de la Ley Modelo.
El acuerdo de
arbitraje, muy comúnmente, se refiere a una controversia de tipo contractual.
En general, cuando la controversia es de tipo contractual, el pacto de
arbitraje está previsto en una cláusula del contrato, entonces al estar
previsto ahí uno podría entender que una disposición contractual es accesoria
al contrato y sigue la suerte del contrato ¿Esto qué quiere decir? Si alguna de
las partes invoca que el contrato es nulo o anulable, automáticamente
pondríamos en tela de juicio la vigencia de la cláusula arbitral y por ende,
cualquier cuestión en donde se alegue la nulidad del contrato automáticamente
tendríamos que someter ese tipo de conflicto a la justicia estatal. Entonces,
es por esto que se entendió que por más de que la cláusula este inserta en un
contrato, su pacto es AUTÓNOMO. Podría incluso estar en un documento por
separado al contrato, o adoptado con posterioridad a este, aunque generalmente
se encuentra inserta en el contrato.
Derecho
Argentino
Fuente Convencional
Gozan de jerarquía
supralegal (art. 75 inc. 22 CN, arts. 2594, 2600 CCCN y cc), las siguientes
convenciones en la materia:
❏
La Convención sobre Arbitraje Comercial Internacional (CIDIP I, Panamá,
1975): establece que sentencias o laudos arbítrales
definitivos tendrán la misma fuerza que la sentencia judicial. Exige el mismo
trato en el reconocimiento y ejecución que con las sentencias dictadas por los
tribunales ordinarios nacionales o extranjeros, según las leyes procesales del
país donde se ejecuten, y lo que establezcan al respecto los tratados
internacionales.
❏
La Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las
Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros (CIDIP II, Montevideo, 1979): se aplica a las sentencias judiciales y laudos arbitrales dictados en
procesos civiles, comerciales o laborales en uno de los Estados parte, a menos
que al momento de la ratificación alguno de estos haga expresa reserva de
limitarla a las sentencias de condena en materia patrimonial. Sus normas se
aplican en lo relativo a laudos arbitrales en todo lo no previsto en la CIDIP
I.
❏
Los Acuerdos de Arbitraje Comercial del Mercosur (1998): necesidad de métodos alternativos para la resolución de controversias
surgidas de contratos comerciales internacionales concluidos entre personas
físicas o jurídicas de derecho privado (Art 3).
❏
La célebre Convención de Nueva York en materia de Reconocimiento y
Ejecución de sentencias arbitrales extranjeras (1958):
tiene por finalidad principal evitar que las sentencias arbitrales, tanto
extranjeras como no nacionales, sean objeto de discriminación, por lo que
obliga a los Estados parte a velar por que dichas sentencias sean reconocidas
en su jurisdicción y puedan ejecutarse en ella, en general, de la misma manera
que las sentencias o laudos arbitrales nacionales. Además, la Convención exige
que los tribunales de los Estados parte den pleno efecto a los acuerdos de
arbitraje negándose a admitir demandas en las que el demandante esté actuando
en violación de un acuerdo de remitir la cuestión a un tribunal arbitral.
La Convención de Nueva York no requiere que el laudo se encuentre “firme” (sino que sea “final”), ni una sentencia judicial que así lo declare. Además, admite que el trámite del exequátur pueda proseguir y aun ejecutarse el laudo, no obstante la existencia de un recurso de nulidad en trámite (art. VI). Además, este exitoso tratado invierte la carga de la prueba respecto del cumplimiento de los requisitos para la ejecución de un laudo extranjero: tradicionalmente era el ejecutante quien debía probar que el laudo era susceptible de ejecución; ahora es el ejecutado que pretende resistir la ejecución quien tiene la carga de probar la existencia de alguna de las causales que pueden obstar al reconocimiento o la ejecución (art.V).
La Convención de Nueva York no requiere que el laudo se encuentre “firme” (sino que sea “final”), ni una sentencia judicial que así lo declare. Además, admite que el trámite del exequátur pueda proseguir y aun ejecutarse el laudo, no obstante la existencia de un recurso de nulidad en trámite (art. VI). Además, este exitoso tratado invierte la carga de la prueba respecto del cumplimiento de los requisitos para la ejecución de un laudo extranjero: tradicionalmente era el ejecutante quien debía probar que el laudo era susceptible de ejecución; ahora es el ejecutado que pretende resistir la ejecución quien tiene la carga de probar la existencia de alguna de las causales que pueden obstar al reconocimiento o la ejecución (art.V).
❏
El Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre
Estados y Nacionales de otros Estados (Convenio de
Washington, 1965), sin perjuicio de los tratados bilaterales que en materia de
promoción y protección de inversiones hemos suscripto.
Fuente
Interna
Recientemente,
nuestro país ha aprobado, por primera vez en su historia, una ley sobre
arbitraje comercial internacional. Esta nueva normativa de fuente interna marca
un hito significativo, y muy ansiado, en el Derecho Comercial Internacional
argentino.
El Congreso de la
Nación (Senadores, el 8 de septiembre de 2017, y Diputados, el 4 de julio de
2018) aprobó la Ley N° 27.449 que fue publicada en el Boletín Oficial, el día
26 de julio de 2018.
En la fuente
interna contamos con otras normas en la materia:
➔
CCCN
◆
El
art. 2605 del Código Civil y Comercial de la Nación regula los acuerdos de
elección de foro, tanto a favor de jueces como de árbitros que actúen fuera de
la República → Arbitraje Internacional
◆
El
CCCN introdujo en el Capítulo 29 (“Contrato de arbitraje), del Título IV
dedicado a los contratos en particular, del Libro III (Derechos personales),
preceptos sobre arbitraje privado de alcance nacional → Arbitraje Interno
Advertimos
que nuestra normativa distingue dos regímenes jurídicos distintos según se
trate de arbitraje doméstico o internacional, quedando el primero sometido a
los arts. 1649 a 1665 CCCN, en tanto el segundo se rige exclusivamente por la
Ley 27.449 (art. 1°).
➔
CPCCN
◆
El
artículo 1° del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que admite la
prórroga de jurisdicción a favor de
árbitros. (El art. 519 bis fue derogado por el art. 107 de la Ley 27.449) y
regulaba los requisitos para reconocer y ejecutar laudos extranjeros) →
Arbitraje Interno e Internacional
◆
El
Título I sobre Juicio Arbitral (arts. 736 a 765) y el Título II sobre Juicio de
Amigables Componedores (arbitraje de equidad) (arts. 766 a Art. 772) del Libro
Sexto (Proceso arbitral) del CPCCN se ocupan del arbitraje doméstico →
Arbitraje Interno.
Ley de
Arbitraje Comercial Internacional (Ley 27.449)
El Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos de la Nación presentó, el 14 de septiembre de 2017,
un proyecto de ley para regular el arbitraje comercial internacional, con base
en la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de la Comisión de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, efectuando las
adecuaciones necesarias para incorporarla a nuestro derecho interno.
La Ley de Arbitraje
Comercial Internacional registrada con el número 27.449, aprobada el 4 de julio
de 2018 (B.O.: 26/07/2018) cuenta con 109 artículos, distribuidos en diez
Títulos, que comprenden:
●
Las disposiciones generales
(Título I),
●
El acuerdo de arbitraje (Título
II),
●
La constitución del tribunal
arbitral (Título III),
●
La competencia del tribunal
arbitral (Título IV),
●
Las medidas cautelares y órdenes
preliminares (Título V),
●
La sustanciación de las
actuaciones arbitrales (Título VI),
●
El pronunciamiento del laudo y
terminación de las actuaciones (Título VII),
●
La impugnación del laudo (Título
VIII),
●
El reconocimiento y ejecución de
los laudos (Título IX), y
●
Otras disposiciones (Título X).
Base
de la ley: Ley Modelo CNUDMI/UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional
Las leyes modelo
persiguen “la armonía internacional de soluciones mediante la admisión de
normas carentes de obligatoriedad en el estricto sentido jurídico, porque no
son coercibles, y su cumplimiento no se impone por los órganos estadales; pero
que, sin embargo, tienen una efectiva vigencia en la práctica porque son
aceptadas y obedecidas en forma voluntaria por los intervinientes en el
comercio internacional”.
En consecuencia,
podemos observar que el contenido de una ley modelo puede ser modificado,
alterado, o completado, según el caso, por los Estados, que son libres de
introducir cambios de acuerdo con sus necesidades e intereses.
La Ley Modelo sobre
Arbitraje Comercial Internacional, elaborada por la Comisión de Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI, sus siglas en español,
UNCITRAL, en inglés) está destinada a ayudar a los Estados a reformar y
modernizar sus leyes sobre el procedimiento arbitral a fin de que tengan en
cuenta los rasgos peculiares y las necesidades del arbitraje comercial
internacional. Regula todas las etapas del procedimiento arbitral, desde el
acuerdo de arbitraje, pasando por la composición y competencia del tribunal
arbitral y el alcance de la intervención del tribunal, hasta el reconocimiento
y la ejecución del laudo arbitral.
El éxito de este
texto de soft law lo demuestra la promulgación de leyes basadas en la Ley
Modelo UNCITRAL en 83 países, en un total de 116 jurisdicciones. Entre estos
Estados, ahora se encuentra la República Argentina.
Ámbito
de aplicación
El artículo 1° de
la Ley 27.449 establece que se aplicará al arbitraje comercial internacional, y
lo regirá en forma exclusiva, sin perjuicio de cualquier tratado multilateral o
bilateral vigente en la República Argentina.
Nuestro país ha
optado por un sistema dual, quedado reservadas las disposiciones de esta ley al
arbitraje internacional exclusivamente.
Respecto al ámbito de aplicación territorial, esta
ley se aplicará únicamente si la SEDE del arbitraje se encuentra en el
territorio de la República Argentina. Sin embargo, existen disposiciones
exceptuadas en el art. 2 cuya aplicabilidad no depende de que la sede del
arbitraje esté o no en nuestro país. Por ende, se aplicarán aún cuando la sede
se encuentre en el extranjero las disposiciones de los capítulos 2 (Acuerdo de
arbitraje y demanda en cuanto al fondo ante un tribunal) y 3 (Acuerdo de
arbitraje y adopción de medidas cautelares por el tribunal) del Título II, los
capítulos 4 (Reconocimiento y ejecución de medidas cautelares) y 5 (Medidas
cautelares dictadas por el tribunal del título V y los capítulos 1
(Reconocimiento y ejecución) y 2 (Motivos para denegar el reconocimiento) del
Título IX.
Internacionalidad
Objetiva
De acuerdo al art.
3, un arbitraje es internacional si:
✓
Las partes en un acuerdo de
arbitraje tienen, al momento de la celebración de ese acuerdo, sus
establecimientos en Estados diferentes; o
✓
Uno de los siguientes lugares está
situado fuera del Estado en el que las partes tienen sus establecimientos:
○
El
lugar del arbitraje, si éste se ha determinado en el acuerdo de arbitraje o con
arreglo al acuerdo de arbitraje → Polémica: ¿La elección de la sede arbitral en
otro Estado internacionaliza el arbitraje?
○
El lugar del cumplimiento de una
parte sustancial de las obligaciones de la relación comercial o el lugar con el
cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha.
Si alguna de las
partes tiene más de un establecimiento, se considerará el que guarde una
relación más estrecha con el acuerdo de arbitraje. Por su parte, si una parte
no tiene ningún establecimiento, se tomará en cuenta su residencia habitual.
Advertimos una
notable modificación respecto a Ley Modelo dado que ésta prevé un tercer
supuesto de internacionalidad que se configura si las partes han convenido
expresamente en que la cuestión objeto del acuerdo de arbitraje está
relacionada con más de un Estado (criterio subjetivo).
Carácter
Comercial
El art. 6, define
cuando un arbitraje internacional es además comercial: se considerará que es
comercial cualquier relación jurídica, contractual o no contractual, de derecho
privado o regida preponderantemente por él en el derecho argentino. La
interpretación será amplia y en caso de duda, deberá juzgarse que se trata de
una relación comercial.
En este punto la
Ley Modelo contiene una nota al art. 1 que señala que debe darse una
interpretación amplia a la expresión “comercial” para que abarque las
cuestiones que se plantean en todas las relaciones de índole comercial,
contractuales o no. Las relaciones de índole comercial comprenden las
operaciones siguientes, sin limitarse a ellas: cualquier operación comercial de
suministro o intercambio de bienes o servicios, acuerdo de distribución,
representación o mandato comercial, transferencia de créditos para su cobro
(factoring), arrendamiento de bienes de equipo con opción de compra (leasing),
construcción de obras, consultoría, ingeniería, concesión de licencias,
inversión, financiación, banca, seguros, acuerdo o concesión de explotación,
asociaciones de empresas y otras formas de cooperación industrial o comercial,
transporte de mercancías o de pasajeros por vía aérea, marítima, férrea o por
carretera.
Definiciones
o Calificaciones
Fiel a la Ley
Modelo, el art. 7 contiene una serie de definiciones o calificaciones
autárquicas sobre términos que serán utilizados en numerosas oportunidades a lo
largo del texto de la Ley 27.449, en pos de evitar equívocos a la hora de su
interpretación y aplicación.
Art. 7°- A los efectos de la presente ley:
a) “Arbitraje” significa cualquier arbitraje, con
independencia de que sea o no una institución arbitral permanente la que haya
de ejercitarlo;
b) “Tribunal arbitral” significa tanto un solo árbitro
como una pluralidad de árbitros;
c) “Tribunal” significa un órgano del sistema judicial de
un país;
d) Cuando una disposición de la presente ley, excepto el
Capítulo 1 del Título VII, deje a las partes la facultad de decidir libremente
sobre un asunto, esa facultad entraña la de autorizar a un tercero, incluida
una institución, a que adopte esa decisión;
e) Cuando una disposición de la presente ley se refiera a
un acuerdo que las partes hayan celebrado o que puedan celebrar o cuando, en
cualquier otra forma, se refiera a un acuerdo entre las partes, se entenderán
comprendidas en ese acuerdo todas las disposiciones del reglamento de arbitraje
en él mencionado;
f) Cuando una disposición de la presente ley, excepto el
artículo 75, inciso a), y el artículo 91, inciso a), se refiera a una demanda,
se aplicará también a una reconvención, y cuando se refiera a una contestación,
se aplicará asimismo a la contestación a esa reconvención;
El art. 7 brinda una
regla de interpretación clave:
g) En la interpretación e integración de la presente ley
habrán de tenerse en cuenta su origen internacional, su carácter especial, la
necesidad de promover la uniformidad de su aplicación y la observancia de la
buena fe. Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por esta ley que
no estén expresamente resueltas en ella se dirimirán de conformidad con los
principios generales en que se basa la presente ley.
Adviértase que la
ley argentina agrega, en comparación al texto de la Ley Modelo, “integración” y
“su carácter especial”. Esto último evidencia la especialidad de esta ley en
materia de arbitraje comercial internacional, respecto a otras normas que regulan
el arbitraje interno, como las del Código Civil y Comercial y las de los
códigos procesales. Además, en caso de lagunas, habrá que recurrir a las reglas
y principios que indica el propio art. 7, descartando la integración con otras
disposiciones nacionales o provinciales.
Relación
entre los Tribunales Judiciales y los Árbitros
El art. 12
contempla el alcance de la intervención del tribunal judicial y establece una
regla básica para el correcto desenvolvimiento del arbitraje: no intervendrá
ningún tribunal salvo en los casos en que la propia ley así lo disponga. De
esta forma, se busca que salvo en expresas excepciones, sean los árbitros
quienes conozcan y decidan sobre la controversia que les es sometida a
consideración.
Se distinguen
supuestos en donde son competentes los jueces de primera instancia en lo
comercial y en otros, para los cuales la competencia la Cámara de Apelaciones
del mismo fuero: los jueces del lugar de la sede del arbitraje son competentes
para las funciones a que se refieren los artículos 24 y 25 (nombramiento de los
árbitros), las que serán ejercidas por el juez de primera instancia con
competencia en lo comercial de la sede del arbitraje. Las referidas en los
artículos 31 (recusación de un árbitro), 32, 33 (falta o imposibilidad de ejercicio
de las funciones), 37 (competencia del tribunal arbitral) y 99 (petición de
nulidad), serán ejercidas por la Cámara de Apelaciones con competencia en lo
comercial de la sede del arbitraje.
Acuerdo
de Arbitraje
Conforme al art.
14, “el acuerdo de arbitraje es un acuerdo por el que las partes deciden
someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan
surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación
jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar
la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de un
acuerdo independiente”.
Se puede apreciar
que dicha norma es idéntica al art. 7.1. (Opción I) de la Ley Modelo en su
versión 2006.
Forma
La mayoría de los
ordenamientos jurídicos exige la forma
escrita, con lo que se pretende, generalmente, asegurar el pleno
consentimiento de ambas partes en la elección de los jueces competentes o del
arbitraje.
Según el art. 15 de
la Ley 27.449, el acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito. Agrega que
se entenderá que el requisito está cumplido en tanto quede constancia de su
contenido en cualquier forma.
La disposición
siguiente establece que la condición de “por escrito” se cumplirá con una
comunicación electrónica si la información en ella consignada es accesible para
su ulterior consulta. Por “comunicación electrónica” se entenderá toda
comunicación que las partes hagan por medio de mensajes de datos. Mientras que
por “mensaje de datos” se entenderá la información generada, enviada, recibida
o archivada por medios electrónicos, magnéticos, ópticos o similares, como
pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos, el correo
electrónico, el telegrama, el télex o el telefax.
Conforme al art. 17
de la Ley 27.449, también se entenderá que el acuerdo de arbitraje es escrito
cuando esté consignado en un intercambio de escritos de demanda y contestación
en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser
negada por la otra.
Por último, el art.
18 indica que la referencia hecha en un contrato a un documento que contenga
una cláusula compromisoria constituye un acuerdo de arbitraje por escrito,
siempre que dicha referencia implique que esa cláusula forma parte del
contrato.
Efectos
Todo acuerdo de
arbitraje implica un doble efecto: positivo y negativo:
●
El efecto positivo está dado por la obligación de respetar lo pactado y por
ello se debe someter la resolución de la controversia al tribunal arbitral.
●
El efecto negativo implica la incompetencia de los tribunales judiciales,
cuando existen conflictos sometidos a arbitraje.
El art. 19 de la
Ley 27.449 establece que el tribunal judicial al que se someta un litigio sobre
un asunto que es objeto de un acuerdo de arbitraje remitirá a las partes al
arbitraje si lo solicita cualquiera de ellas, a más tardar, en el momento de
presentar el primer escrito sobre el fondo del litigio, a menos que se
compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecución imposible.
Este efecto
negativo, es reconfirmado por el art. 12 de la Ley 27.449, en cuanto dispone
que en los asuntos que se rijan por la presente Ley, no intervendrá ningún
tribunal judicial salvo en los casos en que la propia Ley así lo disponga. En
igual sentido, el art. 5 de la Ley Modelo.
Cuestiones
Arbitrables en el Derecho Argentino
La Ley 27.449 no
determina especialmente qué cuestiones son arbitrables. Sin embargo, estamos
ante una reglamentación del arbitraje internacional y comercial, y en
consecuencia de la definición de estos conceptos, cualquier controversia
relativa a una relación jurídica, contractual o no contractual, de derecho
privado o regida preponderantemente por él en el derecho argentino es
arbitrable.
El art. 5 prevé que
esta ley no afectará a ninguna otra ley argentina en virtud de la cual
determinadas controversias no sean susceptibles de arbitraje o se puedan
someter a arbitraje únicamente de conformidad con disposiciones que no sean las
de la presente.
La remisión al
“derecho argentino” y a la “ley argentina”, nos conduce al derecho interno que
determinará, en definitiva, qué asuntos pueden ser sometidos a arbitraje.
De acuerdo al
artículo 1651 CCCN, quedan excluidas del contrato de arbitraje las siguientes
materias: a) las que se refieren al estado civil o la capacidad de las
personas; b) las cuestiones de familia; c) las vinculadas a derechos de
usuarios y consumidores; d) los contratos por adhesión cualquiera sea su
objeto; e) las derivadas de relaciones laborales (arbitrabilidad objetiva).
Asimismo agrega que
las disposiciones del Código relativas al contrato de arbitraje no son
aplicables a las controversias en que sean parte los Estados nacional o local
(arbitrabilidad subjetiva).
El artículo 736 del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación dispone que toda cuestión entre
partes, excepto las mencionadas en el artículo 737, podrá ser sometida a la
decisión de jueces árbitros, antes o después de deducida en juicio y cualquiera
fuere el estado de éste.
En tanto, que el
artículo 737 establece que no podrán comprometerse en árbitros, bajo pena de
nulidad, las cuestiones que no puedan ser objeto de transacción.
Actualmente, esta
remisión debe entenderse dirigida al artículo 1644 CCCN: “No puede transigirse
sobre derechos en los que está comprometido el orden público, ni sobre derechos
irrenunciables. Tampoco pueden ser objeto de transacción los derechos sobre las
relaciones de familia o el estado de las personas, excepto que se trate de
derechos patrimoniales derivados de aquéllos, o de otros derechos sobre los
que, expresamente, este Código admite pactar”.
Arbitraje
y Lex Mercatoria
Ocasionalmente, la
elección de arbitraje en las controversias internacionales va de la mano de la
selección de la lex mercatoria como derecho aplicable al fondo. Este conjunto
de principios generales, de usos y costumbres, de cláusulas estándar, de
modelos contractuales procuran imponerse a las leyes nacionales que, para
muchos se presentan, como inadecuadas, en especial en el ámbito de un mecanismo
privado de solución de controversias, como es el arbitraje.
Algunas veces, la
partes optan por elegir piezas codificadas de esa lex mercatoria, tales como
los Incoterms o términos internacionales del comercio que ha elaborado la
Cámara de Comercio Internacional (CCI) desde 1936 (con revisiones en 1945,
1953, 1967, 1976, 1980, 1990, 2000 y 2010) o bien los Usos y Reglas Uniformes
Relativas a los Créditos Documentarios cuya última revisión se recoge en la
publicación 600 (Brochure 600), o los Principios UNIDROIT sobre los Contratos
Comerciales Internacionales o los Principios de La Haya sobre la elección del
Derecho aplicable en materia de contratos comerciales internacionales
Dictado de Medidas Cautelares y
Órdenes Preliminares
En primer lugar, el
art. 21 de la Ley 27.449 se refiere a la posibilidad de que los tribunales
judiciales dicten medidas cautelares cuando las partes han pactado un acuerdo
de arbitraje. Establece que no será incompatible con un acuerdo de arbitraje
que una parte, ya sea con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante
su transcurso, solicite de un tribunal la adopción de medidas cautelares ni que
el tribunal conceda esas medidas. El tribunal judicial ejercerá dicha
competencia de conformidad con sus propios procedimientos y teniendo en cuenta
los rasgos distintivos de un arbitraje internacional (art. 61).
En segundo lugar,
el Título V se ocupa de las condiciones de otorgamiento de las medidas
cautelares y de las órdenes preliminares.
El capítulo 1
regula la facultad del tribunal arbitral para otorgar medidas cautelares. Como
regla, y salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral podrá,
a instancia de una de ellas, otorgar medidas cautelares (art. 38).
El capítulo 2, por
su lado, rige lo atinente a la petición de una orden preliminar y establece
que, salvo acuerdo en contrario de las partes, cualquiera de ellas, sin dar
aviso a ninguna otra parte, podrá solicitar una medida cautelar y pedir una
orden preliminar del tribunal arbitral por la que se ordene a alguna parte que
no frustre la finalidad de la medida cautelar solicitada (art. 42).
El tribunal
arbitral podrá emitir una orden preliminar siempre que considere que la
notificación previa de la solicitud de una medida cautelar a la parte contra la
cual esa medida vaya dirigida entraña el riesgo de que se frustre la medida
solicitada (art. 43).
Los arts. 45 a 49
establecen el régimen específico de las órdenes preliminares. Es de destacar
que la orden preliminar expirará a los veinte días contados a partir de la
fecha en que el tribunal arbitral la haya emitido. No obstante, el tribunal
arbitral podrá otorgar una medida cautelar por la que ratifique o modifique la
orden preliminar una vez que la parte contra la que se dirigió la orden
preliminar haya sido notificada y haya tenido la oportunidad de hacer valer sus
derechos.
La orden preliminar
será vinculante para las partes, pero no será de por sí objeto de ejecución
judicial. Dicha orden preliminar no constituirá un laudo (art. 49). Los arts.
50 a 55 contemplan las disposiciones aplicables a las medidas cautelares y
órdenes preliminares.
A su turno, los
arts. 56 a 60 se ocupan del reconocimiento y ejecución de medidas cautelares.
En principio, toda
medida cautelar ordenada por un tribunal arbitral se reconocerá como vinculante
y, salvo que el tribunal arbitral disponga otra cosa, será ejecutada al ser
solicitada tal ejecución ante el tribunal competente, cualquiera que sea el
Estado en donde haya sido ordenada, y a reserva de los motivos para denegar el
reconocimiento o la ejecución dispuestos en el art. 59 (art. 56).
Cabe señalar que el
tribunal judicial al que se solicite el reconocimiento o la ejecución de la
medida cautelar no podrá realizar, en el ejercicio de dicho cometido, una
revisión de su contenido.
Pronunciamiento
del Laudo y Terminación de las Actuaciones
El art. 83 de la
Ley 27.449 dispone que en las actuaciones arbitrales en que haya más de un
árbitro, toda decisión del tribunal arbitral se adoptará, salvo acuerdo en
contrario de las partes, por mayoría de votos de todos los miembros. Sin
embargo, el árbitro presidente podrá decidir cuestiones de procedimiento, si
así lo autorizan las partes o todos los miembros del tribunal.
En cuanto al laudo
en sí mismo, se dictará por escrito y será firmado por el árbitro o los
árbitros. Deberá ser motivado, a menos que se trate de un laudo por el que conste
una transacción en los términos convenidos por las partes; deberá constar la
fecha en que ha sido dictado y la sede del arbitraje ya que laudo se
considerará dictado en ese lugar (arts. 86 a 89).
Las actuaciones
arbitrales terminan con el laudo definitivo o por una orden del tribunal
arbitral dictada cuando: a) El demandante retire su demanda, a menos que el
demandado se oponga a ello y el tribunal arbitral reconozca un legítimo interés
de su parte en obtener una solución definitiva del litigio; b) Las partes
acuerden dar por terminadas las actuaciones; c) El tribunal arbitral compruebe
que la prosecución de las actuaciones resultaría innecesaria o imposible (arts.
90 a 92).
El tribunal
arbitral también puede dar por terminadas dichas actuaciones cuando las partes
llegan a una transacción que resuelva el litigio. Si lo piden ambas partes y el
tribunal arbitral no se opone, hará constar la transacción en forma de laudo
arbitral en los términos convenidos por las partes (arts. 84 y 85).
Corrección,
Interpretación y Ampliación del Laudo
El art. 93 de la
Ley 27.449 dispone, tal como lo hace la Ley Modelo, que dentro de los treinta
días siguientes a la recepción del laudo, salvo que las partes hayan acordado
otro plazo, cualquiera de las partes podrá, con notificación a la otra, pedir
al tribunal arbitral que corrija en el laudo cualquier error de cálculo, de
copia o tipográfico o cualquier otro error de naturaleza similar.
Asimismo, si así lo
acuerdan las partes y dentro del mismo plazo, cualquiera de ellas podrá, con
notificación a la otra, pedir al tribunal arbitral que dé una interpretación
sobre un punto o una parte concreta del laudo.
En ambos supuestos,
si el tribunal arbitral estima justificado el requerimiento, efectuará la
corrección o dará la interpretación dentro de los treinta días siguientes a la
recepción de la solicitud. La interpretación formará parte del laudo. Por otro
lado, conforme al art. 94, el tribunal arbitral podrá corregir de oficio
cualquier error del tipo mencionado dentro de los treinta días siguientes a la
fecha del laudo.
En el art. 95, se
encuentra prevista la posibilidad de pedir al tribunal arbitral que dicte un
laudo adicional respecto de reclamaciones formuladas en las actuaciones
arbitrales, pero omitidas del laudo. El pedido debe ser interpuesto dentro de
los treinta días siguientes a la recepción del laudo, con notificación a la
otra parte. Si el tribunal arbitral estima justificado el requerimiento,
dictará el laudo adicional dentro de los sesenta días.
Impugnación
del Laudo
El Título VIII de
la Ley 27.449 se ocupa de la impugnación del laudo. En efecto, el art. 98
dispone que contra un laudo arbitral sólo podrá recurrirse ante un tribunal
mediante una petición de nulidad conforme a los artículos siguientes.
Art. 99.- El laudo arbitral sólo podrá ser anulado por el tribunal indicado en el
artículo 13 cuando:
a) La parte que interpone la petición pruebe:
I. Que una de las partes en el acuerdo de arbitraje a que
se refiere el artículo 14 estaba afectada por alguna incapacidad o restricción
a la capacidad, o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las
partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud
de la ley argentina; o
II. Que no ha sido debidamente notificada de la
designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por
cualquier otra razón, hacer valer sus derechos; o
III. Que el laudo se refiere a una controversia no
prevista en el acuerdo de arbitraje o contiene decisiones que exceden los
términos del acuerdo de arbitraje; no obstante, si las disposiciones del laudo
que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las
que no lo están, sólo se podrán anular estas últimas; o
IV. Que la constitución del tribunal arbitral o el
procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre las partes, salvo
que dicho acuerdo estuviera en conflicto con una disposición de esta ley de la
que las partes no pudieran apartarse o, a falta de dicho acuerdo, que no se han
ajustado a esta ley; o
b) El tribunal compruebe:
I. Que, según la ley argentina, el objeto de la
controversia no es susceptible de arbitraje; o
II. Que el laudo es contrario al orden público argentino.
Conforme al art.
100, la petición de nulidad deberá formularse dentro de los treinta días
contados desde la fecha de la recepción del laudo.
El tribunal, cuando
se le solicite la anulación de un laudo, podrá suspender las actuaciones de
nulidad, cuando corresponda y cuando así lo solicite una de las partes, por un
plazo que determine a fin de dar al tribunal arbitral la oportunidad de
reanudar las actuaciones arbitrales o de adoptar cualquier otra medida que a
juicio del tribunal arbitral elimine los motivos para la petición de nulidad
(art. 101).
El
Reconocimiento y Ejecución de los Laudos Arbitrales
Las normas de
fuente interna así como las convenciones internacionales en materia de
reconocimiento y ejecución de sentencias judiciales y laudos arbitrales
extranjeros exigen requisitos de diversa índole.
Así, las
disposiciones vigentes, en general, requieren entre otras condiciones para el
reconocimiento o la ejecución de una decisión extranjera, que ésta no sea
contraria al orden público internacional del Estado requerido.
Adicionalmente,
exigen el requisito según el cual la parte contra la que se pretende ejecutar
la decisión debe haber sido debidamente citada y se debe haber garantizado el
ejercicio de su derecho de defensa.
Por otra parte,
tales normas solicitan una serie de condiciones externas o requisitos formales,
como la presentación de documentación por escrito, legalizada y traducida.
Asimismo, las
disposiciones pertinentes en materia de jurisdicción indirecta exigen que tanto
las decisiones judiciales como los laudos arbitrales emanen de un órgano
jurisdiccional o arbitral competente, según las normas del Estado requerido
sobre jurisdicción internacional.
La Ley 27.449
incorpora el Título IX, destinado a regir todo lo atinente al reconocimiento y
ejecución de laudos, con alcance nacional, y en consecuencia, el art. 107
deroga el artículo 519 bis del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
En efecto, el art.
102 establece que un laudo arbitral, cualquiera que sea el país en que se haya
dictado, será reconocido como vinculante y, tras la presentación de una
petición por escrito al tribunal competente, será ejecutado en conformidad con
las disposiciones de este Título.
La parte que
invoque un laudo o pida su ejecución deberá presentar el laudo original o copia
debidamente certificada del mismo. Si el laudo no estuviera redactado en
español, el tribunal podrá solicitar a la parte que presente una traducción del
laudo a ese idioma (art. 103).
El art. 104
contempla los motivos para denegar el reconocimiento o la ejecución: sólo se
podrá denegar el reconocimiento o la ejecución de un laudo arbitral, cualquiera
que sea el país en que se haya dictado:
- A instancia de la parte contra la cual se invoca, cuando esta
parte pruebe ante el tribunal competente del país en que se pide el
reconocimiento o la ejecución:
- Que una de las partes en el acuerdo de arbitraje a que se refiere
el artículo 14 estaba afectada por alguna incapacidad o restricción a la
capacidad, o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las
partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en
virtud de la ley del país en que se haya dictado el laudo; o
- Que la parte contra la cual se invoca el laudo no ha sido
debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las
actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer
valer sus derechos; o
- Que el laudo se refiere a una controversia no prevista en el
acuerdo de arbitraje o contiene decisiones que exceden los términos del
acuerdo de arbitraje; no obstante, si las disposiciones del laudo que se
refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las
que no lo están, se podrá dar reconocimiento y ejecución a las primeras;
o
- Que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento
arbitral no se han ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o, en
defecto de tal acuerdo, que no se han ajustado a la ley del país donde se
efectuó el arbitraje; o
- Que el laudo no es aún obligatorio para las partes o ha sido
anulado o suspendido por un tribunal del país en que, o conforme a cuyo
derecho, ha sido dictado ese laudo; o
- Cuando el tribunal compruebe:
- Que, según la ley argentina, el objeto de la controversia no es
susceptible de arbitraje; o
- Que el reconocimiento o la ejecución del laudo serían contrarios
al orden público internacional argentino
Estas disposiciones
son muy similares a los arts. 35 y 36 del Capítulo VIII sobre reconocimiento y
ejecución de los laudos de la Ley Modelo UNCITRAL, que a su vez reproducen las
normas de la Convención sobre Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias
Arbitrales Extranjeras.
A su vez, también
puede observarse que los motivos para denegar el reconocimiento o la ejecución
de un laudo son prácticamente idénticos a las causales para peticionar su
nulidad, salvo lo dispuesto por el art. 104 a)V. (que el laudo no es aún
obligatorio para las partes o ha sido anulado o suspendido por un tribunal del
país en que, o conforme a cuyo derecho, ha sido dictado ese laudo) que sólo
prospera para rechazar el reconocimiento.
Jurisprudencia
Exportadora Buenos Aires S. A. c.
Holiday Inn's Worldwide Inc.
Hechos:
●
Empresa Holiday Inn ́s contactó
con Exportadora Bs.As para auspiciar a la Selección Argentina en el Mundial de
Fútbol (1994).
●
Obtenida la carta de
representación por la actora, Holiday Inn’s se compromete a entregar 220
habitaciones en sus hoteles a cambio de que se estableciera su cadena como
hotel anfitrión para los medios y la prensa.
●
Efectuando la prestación de EBASA,
el DT de la Selección publicita el hotel.
●
EBASA interpone demanda contra
Holiday Inn’s Worldwide Inc. por daños y perjuicios derivados del
incumplimiento contractual.
Argumento de la
Demandada:
●
Opuso Excepción de Incompetencia
de los tribunales argentinos, sosteniendo que el juez competente es el que
surge del Domicilio del demandado.
●
El contrato hubiese tenido efectos
en EE. UU., no en Argentina, enfatizando la incompetencia de la justicia
nacional.
Cuestión
Controvertida: Declaración de incompetencia por Primera instancia y la Cámara,
respecto si los tribunales argentinos son competentes o no. El viejo código
solo decía lugar de cumplimiento: ¿Qué entiendo q es?
●
Doctrina de Goldschmitt: Lugar de
cumplimiento para determinar la jurisdicción es el del Cumplimiento Reclamado
(no se podría dar en Argentina porque el incumplimiento estaba en el
extranjero).
●
Doctrina de Boggiano: Lugar de
cumplimiento es cualquiera de los lugares de Cumplimiento del Contrato porque
la jurisdicción era concurrente.
CSJN: según el
lugar del cumplimiento de la obligación de la parte mandataria, los jueces
argentinos SON COMPETENTES. Deja sin efecto la sentencia de Cámara e instruye
que se dicte un nuevo pronunciamiento en el tribunal de origen.
●
Hay cuestión federal suficiente:
Comporta la interpretación y aplicación de normas de jurisdicción internacional
que tienen naturaleza federal.
●
Ante
la ausencia de tratado, recurren a lo dispuesto por los arts. 1215 y 12516 del
CV derogado que abren jurisdicción de los jueces argentinos cuando el
domicilio o residencia del deudor estuviere en la República Argentina, o
concurrentemente, cuando el contrato de que se trate deba tener su cumplimiento
en ella → Pluralidad de foros concurrentes para asegurar el derecho de las
partes a acceder a la justicia. Cualquier lugar de cumplimiento de las
obligaciones contractuales en la República justifica la apertura de la jurisdicción
de los jueces argentinos.
Esto
fue luego receptado en el art. 2650 del CCCN
Lamas,
Emilia c/ Barco Mercantil del Río de la Plata Montevideo
Hechos:
●
Lamas había celebrado un contrato
por correspondencia con el Banco Mercantil del Río de la Plata (radicado en
Montevideo) por el que se comprometía a realizar gestiones ante representantes
de YPF a fin de que aceptaran un préstamo de U$D 30 millones por parte de la
entidad bancaria demandada, a cambio de una comisión del 3% de esa suma.
●
El préstamo nunca se efectivizó
por motivos ajenos a Lamas, y éste realizó las gestiones encargadas de manera
exitosa, lo cual obliga al demandado al pago de la comisión acordada.
●
Por la falta de pago Lamas demandó
ante los Tribunales comerciales de Argentina a la entidad Uruguaya.
●
Art. 56 (T. de Montevideo)
recepta el Paralelismo como Regla General: establece que los jueces competentes
son los del domicilio del demandado y que SIEMPRE se puede demandar ante las
autoridades del Estado cuyo derecho es aplicable.
Cuestión
controvertida:
●
La Competencia de los tribunales
argentinos para resolver, ya que el demandado opuso Excepción de Incompetencia
(rechazada por primera instancia, pero admitida en segunda).
●
Ambas partes están de acuerdo que
debe regularse por el Tratado de Montevideo de 1940 de Derecho Civil, pero
discrepan en la aplicación y alcance de sus normas.
○
Art. 42: determinaba el derecho
aplicable a los contratos entre ausentes (de donde parte la oferta aceptada),
determinaba entonces la jurisdicción. Entonces el juez competente era uruguayo.
○
Arts. 36/7: lugar de cumplimiento
= Argentina
CSJN: revoca el fallo
de Cámara, al entender que los jueces argentinos eran competentes según su
interpretación:
●
Alcance del Art. 42: Sólo el
perfeccionamiento del contrato celebrado a distancia debe quedar regulado por
la ley del lugar del que partió la oferta aceptada (Uruguay) PERO lo demás
(existencia, validez, efectos etc.), queda bajo la ley del lugar de ejecución
según el Art. 37.
●
Postura sobre Art. 38 inciso b:
según el cual los Contratos sobre prestación de servicios se rigen por la ley
del lugar en el que han de producir efectos, si su eficacia se relaciona con
algún lugar especial. El contrato fuente del reclamo era de servicios y sus
efectos debían producirse en Argentina, por ser el lugar en el que las
negociaciones del actor debían desarrollarse con YPF, cuya sede allí se
encuentra. Es por esto cree que es el Derecho argentino el que rige la relación
contractual de las partes y por lo tanto es la potestad jurisdiccional
argentina la competente para dirimir el conflicto.
●
Art. 37 del Tratado de Montevideo de
1940: Ley del lugar en donde los contratos deben cumplirse rige: su
existencia, naturaleza, validez, efectos, consecuencias, ejecución y "todo
cuanto concierne a los contratos, bajo cualquier aspecto que sea". La
Corte entendió que no cabe duda que la ley aplicable es la del lugar de
cumplimiento.
●
El 42 solo determina el
perfeccionamiento del Contrato. Como en este caso no se discute la validez,
rigen los Arts. 36/7 = Competente el juez de Argentina.
Emilia
Cavura de Vlasov c/ Vlasov
Es un caso de divorcio
y separación de bienes donde por primera vez se habla de un Fuero de Necesidad
en Argentina.
Hechos:
●
Cavura de Vlasov se quiere
divorciar bajo el Sistema que había en aquel momento en nuestro país, pero no
podía notificar al marido porque éste se había ido al extranjero.
●
El Domicilio Conyugal era fijado
por el Marido y la mujer tenía la obligación de seguirlo si se encontraba a más
de 150 km.
●
Cuando inicia el proceso en
Argentina, el Marido opuso excepción de incompetencia argumentando:
○
Su domicilio estaba en Génova
(Italia) y por tanto que eran competentes los jueces de tal ciudad. Cuestiona
la Competencia del Juez Argentino.
○
La actora lo abandonó ya que tenía
la obligación de seguirlo y no lo hizo.
Primera instancia:
rechaza la excepción
Cámara de
Apelaciones: Declaró la Incompetencia de los Jueces Argentinos.
CSJN: surgen 2
doctrinas fundamentales.
●
Calificación de Domicilio
Conyugal: última efectiva e indiscutida convivencia de los cónyuges. En el
caso, el domicilio conyugal estaba en Argentina antes de que se rompiera el
vínculo, por ende se declaró competente.
●
No lo llamó foro de Necesidad,
pero abrió la jurisdicción argentina y consideró competentes a los tribunales
del país ya que, si no lo hacía, se colocaba a la actora en una situación de
indefensión, es decir que corría peligro de no encontrar un Tribunal en el
mundo ante el cual presentar la demanda, en virtud de que el demandado tenía
domicilio Nómade (Denegatoria Internacional de Justicia).
●
Realizó un análisis de la probable
consideración del juez extranjero sobre su propia jurisdicción y el eventual
resultado negativo de la jurisdicción foránea, lo cual llevaría a que la actora
quedara privada internacionalmente de justicia si no se abría la jurisdicción
argentina.
Caso Forgo
Hechos: Forgo nació
como hijo extramatrimonial en Baviera. A sus 5 años, se mudó a Francia, donde
su madre se casó con un francés. Forgo permaneció en Francia toda su vida, se
casó con una francesa y murió sin descendientes. Sin embargo, continuaba teniendo
domicilio legal bávaro, y era bávaro porque no se había nacionalizado francés.
A su muerte, dejó una importante herencia de bienes muebles.
Había que decidir
en primer lugar cuál era el domicilio de Forgo al tiempo de su muerte. Forgo
tenía su domicilio de hecho en Francia, pero su domicilio legal estaba en
Baviera.
El litigio se
entabló entre parientes colaterales de la madre de Forgo y el Fisco francés.
Los colaterales invocaban derecho bávaro, según el cual heredaban parientes
colaterales, mientras que el Fisco se basó en el derecho francés, según el cual
los colaterales no heredan.
Se alegó que, si
bien surgía la competencia del derecho bávaro por imperio de la norma de
conflicto francesa, era necesario consultar el derecho bávaro en su totalidad,
según el cual los bienes muebles se rigen por la ley de su situación combinada
con la del domicilio de hecho o la de la residencia habitual del difunto. De
ese modo, el derecho bávaro al cual envía el derecho francés, reenvió el caso a
este último, por ser la ley de la residencia habitual. La Corte de Casación aceptó el reenvío, y los bienes se los quedó el
Fisco.
Babcock
c/ Jackson
Es un caso de
responsabilidad civil extracontractual.
Los Jackson iban a
ir de vacaciones y le ofrecen a la vecina Babcock ir con ellos, ambos
domiciliados en NY. Cuando están por
Ontario (Canadá) colisionan y como consecuencia de esa colisión Babcock termina
gravemente herida. La normativa de Canadá no otorgaba resarcimiento por daños y
perjuicios por transporte benévolo, pero la normativa de NY sí.
El juez de NY se
considera competente porque el domicilio de los demandados estaba allí y dice
que, si bien el derecho aplicable sería el de Canadá porque allí se produjo el
accidente, aplicar ese derecho no sería lo más atendible a la resolución del
caso porque el accidente podría haber ocurrido en cualquier otro lado y porque
la conexión era mínima y accidental.
Se termina
aplicando el derecho de NY porque ambos estaban domiciliados allí, porque el
viaje partía de NY y terminaba en NY, porque el auto estaba asegurado en NY, y
demás. Es decir, había un montón de contactos que derivaban a la aplicación del
derecho de NY por lo que el juez de NY se sustrae de la aplicación del derecho
canadiense y procede a la aplicación del derecho neoyorquino.
Bartholo
- La Viuda Maltesa
Hechos: un
matrimonio maltés se casó y vivió en Malta, luego se mudó a Argelia (bajo
dominio francés) donde el marido adquirió inmuebles y luego falleció. La viuda
solicita a los Jueces Franceses la “Cuarta parte del Cónyuge Pobre”, una
institución que correspondía al supérstite según el régimen de bienes
anglomaltes, pero para el régimen francés esto no existía.
La corte debía
verificar si brindarle esa institución a la viuda, y para ello debían definir
si el instituto entraba dentro del régimen patrimonial matrimonial (se aplicaba
el derecho inglés, que contemplaba el instituto) o si entraba dentro del
régimen sucesorio (se aplicaba el derecho francés, que no contemplaba el
instituto)
La Corte debe
calificar el instituto que se le presenta, definiéndolo como parte del régimen
patrimonial del matrimonio, reconociéndole el derecho a la viuda.
Testamento
Ológrafo Holandés
Hechos: un Holandés
otorga en Francia un testamento ológrafo. En Holanda el testamento ológrafo era
inválido, mientras que en Francia era válido.
La corte debía
calificar la olografía, entendiéndola como una cuestión que hacía a la
capacidad del testador o a la forma del testamento. Si se calificaba conforme
al derecho francés que establecía que era un problema de forma, el testamento
era válido. Si se analizaba bajo el derecho Holandés, el mismo estaba
prohibido.
Como se otorgó en
Francia, se aplica el derecho francés y se le otorgó validez.
Ponnoucannamalle
v. Nadimoutoupoulle (Niño Hindú)
Fallo de la Corte
de Casación Francesa (1931).
Hechos: se plantea
el caso de una familia de nacionalidad inglesa que habitaba en India y con
bienes en la Conchinchina. El padre tenía inmuebles en la Conchinchina
(territorio francés). Tenía varios hijos legítimos, y un hijo adoptivo conforme
a las leyes indias.
El hijo adoptivo
estaba casado con Ponnoucannamalle. Este hijo fallece, dejando un hijo legítimo
(nieto del padre). El adoptante deja un testamento, desheredando a su nieto
adoptivo. Iniciada la sucesión, la madre del niño solicita la impugnación del
testamento, determinando que el nieto adoptivo representaba legítimamente al
padre como heredero legitimario. Los otros herederos del fallecido plantean
como una cuestión previa, antes de resolver la sucesión, la validez de la adopción.
Para la sucesión
regía el derecho francés porque los bienes estaban situados en Francia. Para
Francia, en ese entonces, estaba prohibida la adopción realizada por un
adoptante que contaba con hijos legítimos.
La Corte francesa
decide aplicarle a la cuestión previa el derecho de la cuestión principal (el
francés), por lo tanto la adopción no era válida.
Bayaud
Enrique s/ Sucesión
Un hombre adoptó en
Francia bajo la forma de adopción simple, y tanto él como su hermano
fallecieron.
El hijo se presenta
ante los jueces de Argentina para promover el juicio sucesorio de su tío
adoptivo, solicitando en su carácter de sobrina por adopción del causante se
dicte declaratoria de herederos a su favor, sobre la tercer parte indivisa de
los bienes inmuebles denunciados, que estaban situados en Argentina. Los jueces
argentinos dan cuenta de que la adopción simple, en Argentina, no da vocación
hereditaria.
La CSJN entiende
que la cuestión principal rige por el derecho argentino, y la cuestión previa
se termina acudiendo a la norma francesa, que decía que esa adopción concede
derechos hereditarios, por lo tanto se declaró a la sobrina como la única
heredera de su tío. ¿Por qué? Porque no se podía interpretar de la misma manera
la adopción simple en Francia que en Argentina, y al haber sido en Francia el
lugar donde se otorgó la adopción, era correspondiente aplicar el derecho de
ese lugar.
➔
Cuestión Principal rige por el
Derecho Argentino.
➔
Cuestión
Previa: Aplica el Art. 32 de la Ley de Adopción que somete al domicilio del
adoptado al momento de otorgarse la adopción → el Derecho Francés, que sí concedía Vocación Hereditaria.
Princesa
Beauffremont
En ese entonces,
Francia no tenía regulado el divorcio. La princesa estaba casada con un conde,
y decide separarse. Para ello se va a Alemania, pide la nacionalidad alemana,
se divorcia, se casa con un príncipe y vuelve a Francia.
Al volver, el ex
marido (conde) pide ante la justicia la anulación de los 3 actos. La corte
entiende que no debía meterse con la nacionalidad, pero sí respecto al divorcio
y al 2do matrimonio, entendiendo que fueron hechos en fraude a la ley francesa,
habiendo una intención por parte de la princesa de afectar el derecho francés.
Fritz
Mandl A.M s/ Sucesión
Nacionalizado argentino
y domiciliado en Buenos Aires, buscaba instituir como única heredera a su 5ta y
última esposa, más allá de tener hijos de otros matrimonios domiciliados en
Argentina.
La mayoría de sus
bienes eran inmuebles. Decidió, en 1977, irse a vivir a Austria, donde se
nacionalizó y domicilió. Allí testa a favor de su última esposa, expresando que
desheredaba a todos, salvo a su última cónyuge, la cual inicia en Argentina el
proceso y se presentan todos los hijos, pidiendo la nulidad del testamento.
La Corte dijo que
la intención del causante fue evadir el derecho imperativo argentino, sabiendo
que vivía acá y tenía todo acá, por lo que el derecho aplicable era el de
Argentina.
Solá
Jorge Vicente s/ Sucesión
Jorge Solá estaba
casado en Argentina, donde pide el divorcio y lo obtiene, pero en los términos
del artículo 67 bis de la Ley 2393, la cual autorizaba únicamente la separación
personal de los esposos, sin que se disuelva el vínculo matrimonial. Se va a
Paraguay, donde se casa con una Argentina y vuelven a su país.
Teniendo en cuenta
la sentencia de divorcio que había obtenido, en teoría no se habría disuelto el
vínculo al tiempo de la celebración del 2do matrimonio, que fue en el año 1980
(7 años antes de la sanción de la ley sobre derecho matrimonial que introduce
el divorcio vincular).
La intención de él
era vivir en Argentina, bajo el ordenamiento jurídico argentino, con su nueva
esposa Argentina. Solá convierte su
sentencia de divorcio a divorcio vincular.
Fallece, y se
inicia la sucesión en Argentina. Se
presenta la cónyuge supérstite y un sobrino, el cual pide la nulidad del
matrimonio por el impedimento de ligamen quien alega que si bien Solá convirtió
su sentencia de divorcio a una de divorcio vincular, al momento de celebrar las
nupcias existía el impedimento de ligamen.
La Cámara hace
lugar al pedido del sobrino, ya que si bien al momento de fallar se admite el
divorcio vincular, no se podía convalidar un impedimento de ligamen anterior.
En el fallo de la
CSJN surge la idea de la actualidad del orden público internacional. Hoy, para
Argentina, el vínculo se puede romper, y los jueces deben atender al orden
público al momento de fallar, no al momento en el cual surgió el caso.
Entonces, pensando en los principios fundamentales como mutables, se admite a
la cónyuge supérstite, siendo la que debía heredar.
Procaps
c/ Laboratorios Bagó S.A s/ Exhorto
Hechos: Procaps (domiciliada en Colombia)
inicia una acción en Panamá contra Laboratorios Bagó, a fin de que
declare la cancelación de un certificado, por lo que solicitó asistencia a las
autoridades judiciales argentinas para que le notificaran y corrieran traslado
de la demanda, mediante la carta rogatoria con fundamento en la Convención
Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias de 1975 y su Protocolo
Adicional, ratificados por Panamá y Argentina. La notificación fue llevada a
cabo.
Laboratorios Bagó
solicitó que se declarara nula la notificación y se devolviera el exhorto sin
diligencias, ya que la omisión de acompañar la documentación a la que hace
mención la demanda resulta violatoria del ejercicio del derecho de defensa, y
por ende del orden público argentino.
Cuestión
Controvertida: Caso de Cooperación Jurídica Internacional de Primer Grado,
basado en un acto procesal de mero trámite: notificar el traslado de una
demanda y un auto judicial.
En 1er instancia no
se hizo lugar a lo solicitado por entender que la cédula de notificación había
sido acompañada de la copia auténtica del escrito de demanda.
En 2da instancia se
hace lugar a la apelación, estableciendo que la ausencia de la documentación
impide a Laboratorios Bagó organizar y presentar sus eventuales defensas. Se
entiende que se coloca en un lugar de indefensión a la parte demandada y se
afectan principios constitucionales que integran el orden público internacional
argentino, por lo que se debe devolver el exhorto sin diligenciar. Asimismo, se
funda en la Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias de
1975 y su Protocolo Adicional: firmada en Panamá en 1975 (CIDIP I),
ratificados por Panamá y Argentina.
➔
Art. 8: Exhortos o Cartas
Rogatorias deben ir acompañados, por copia autenticada de la demanda y sus
anexos, y de los escritos o resoluciones que sirvan de fundamento a la
diligencia solicitada;
➔
Art. 3 del Protocolo adicional:
Copia de la demanda o petición con la que se inicia el procedimiento.
Debido proceso
adjetivo (Art. 18 CN), integra el OP Argentino y a él debe conformarse todo
procedimiento que concluya en la sentencia o resolución dictada por autoridad
extranjera con efectos extraterritoriales en la República Argentina.
Banco
Supervielle S.A c/ Societé Bancaire Priveé S.A y otro s/ Ordinario
Argentina es Estado
requirente. Se inicia el caso en Argentina y se debía notificar de la demanda
en Suiza. Argentina y Suiza tienen la Convención de la Haya sobre notificación
de documentos en el extranjero.
Banco Supervielle
(parte actora) pide ser eximida de acompañar la prueba documental traducida al
exhorto, ya que por el volumen que tenía, su reproducción y traducción era
dificultosa.
Se cuestiona si la
notificación del traslado de la demanda sin la totalidad de la documentación
traducida al idioma correspondiente vulnera o no el derecho de defensa en
juicio.
En 1er instancia el
juez rechazó la pretensión de la actora.
En 2da instancia se
entendió que la remisión del texto sin traducción podía vulnerar el derecho de
defensa en juicio de la demanda. Consideró que en razón de la distancia y ante
la imposibilidad del accionado de tener acceso al expediente, realizar la
notificación de forma completa era aún más importante.
Garramone
Esteban y otro c/ Solanet Rodolfo y otro s/ Exhorto
Un juez de EEUU,
mediante exhorto, solicita a los tribunales argentinos que tomen la declaración
de M.S, por interrogatorio escrito, y se permita a la nombrada declarar
mediante un interrogatorio escrito.
La citada se
presenta a la audiencia, y manifestó que el demandado era su padre. El juez
argentino resolvió que, según el código procesal, no se autoriza la declaración
de testigos consanguíneos o afines en línea directa de las partes, y por lo
tanto la declaración de MS no era procedente.
Lo que se discute
es si debe darse prelación al principio de cooperación judicial internacional.
En 1era instancia
se resolvió rechazar la toma de declaratoria por parte de MS, fundándose en la
Convención Interamericana sobre recepción de pruebas en el extranjero.
En 2da instancia se
revoca la resolución apelada, autorizando a la toma de declaratoria debido a
que la norma que prohibia esto del Código Procesal no contenía un principio
fundamental argentino, entendiendo que a su vez no todos comparten los mismos
principios. Se entendió que no había violación al orden público internacional,
y por ende se procede con la prueba.
Aguinda
Salazar M. c/ Chevron s/ Medidas Precautorias
Chevron fue
condenado a pagar una suma importante de dinero. Al no cumplir, Aguinda inicia
la ejecución de las sentencias. Juez Ecuatoriano ordenó una medida cautelar
para asegurar la ejecución de las sentencias dadas y pasadas en autoridad de
cosa juzgada contra bienes de propiedad de 2 Sociedades argentinas (Chevron
Argentina S.R.L. y Norberto Priú S.R.L.) y dos sociedades dinamarquesas,
subsidiarias indirectas de una sociedad norteamericana.
Para ejecutar en la
Argentina las medidas solicitadas: Tribunal Extranjero invoca la Convención
Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares (CIDIP II), y solicita
la cooperación internacional de los tribunales argentinos a efectos de la traba
de las medidas ordenadas sobre bienes de titularidad y propiedad de las citadas
entidades locales y dinamarquesas. Se solicita la cooperación internacional de
los tribunales argentinos a efectos de la traba de la medida.
Las sociedades
demandadas dicen verse agraviadas al no haber sido parte en el proceso, por
ende no pudieron ejercer su derecho de defensa en juicio. Medida contraría el
OPI Argentino.
En 1er instancia se
hizo lugar a las medidas solicitadas por entender que se habían cumplido con
los recaudos exigidos por la Convención, y que las medidas ordenadas no
resultaban contrarias al orden público local.
En segunda
instancia confirmó la sentencia de 1era instancia, sosteniendo que el derecho
de defensa en juicio no se vio afectado, y también que las sociedades sobre
cuyos bienes se habían trabado los embargos no se habían visto afectados en la
medida en que habían tenido ocasión de manifestarse.
La CSJN declara
procedente el recurso extraordinario, dejando sin efecto la sentencia apelada,
y entendiendo que a Chevron Argentina nunca se lo había notificado del proceso
llevado a cabo en el extranjero, y por ende nunca pudo ejercer su defensa en
juicio.
➔
Art 12 de la CIDIP II: Estado NO
está obligado a ordenar el cumplimiento de un exhorto o carta rogatoria cuando
ésta sea manifiestamente contraria a su orden público.
Riopar
S.R.L c/ Transportes Fluviales Argenrio S.A
El actor, Riopar
SRL, adquiere unos Buques mediante remate judicial. En dicho proceso, el juez
de Paraguay emitió un exhorto solicitando al juez argentino que librara un
oficio al Registro Nacional de Buques para la cancelación de la hipoteca naval
que gravaban a las embarcaciones que fueron subastadas en Paraguay.
Primera instancia:
En primera instancia es negativa la respuesta a librar dicho oficio para la
cancelación de la Hipoteca.
Segunda Instancia
(si corresponde): Cámara de apelaciones (Sala III), confirma sentencia de
Primera instancia
Corte Suprema de
Justicia de la Nación (si corresponde): Concede el Recurso extraordinario, mas
alla de que la resolución del Juez de Camara Nacional de Apelaciones en lo
Civil y Comercial de la Nacion Argentina no reviste el carácter de sentencia
debe ser equiparado por la importancia que reviste un dictamen Judicial de un
país extranjero, y como puede afectar a las relaciones jurídicas
internacionales, es que este recurso es aceptado en el marco de los Tratados de
Derecho Procesal de Montevideo de 1940 y la Convención Interamericana sobre
eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros, y
confirma sentencia de Camara. La Corte confirma la resolucion de Camara,
denegando librar el oficio.
Behrens
Germán o Hermann Friedrich s/ Sucesión ab Intestato
Se trata de una
sucesión que se inicia en Argentina por la cónyuge supérstite. Hay un conflicto
entre la cónyuge y los hijos del causante, producto del anterior matrimonio.
Era un matrimonio
en principio celebrado en Alemania, entre 2 alemanes, que se vinieron a
Argentina y obtuvieron el divorcio en Argentina. El hombre vuelve a Alemania, donde tramita el
divorcio vincular. El juez alemán asume
la competencia, la notifican a la primera cónyuge, vía exhorto diplomático, no
se presentó, se dictó el divorcio vincular.
El cónyuge se
vuelve a casar en Alemania, fallece y la segunda cónyuge se presenta en la
sucesión en Argentina. El problema es que él, en Argentina, no convirtió el
divorcio vincular y para Argentina ese juez que dictó el divorcio no era
competente porque la competencia era del juez argentino, y además, había hijos
legítimos del causante. El problema era si se reconocía o no ese segundo
matrimonio.
La segunda mujer,
ante la muerte de su esposo inicia el proceso sucesorio, solicitando se
reconozca su carácter legítimo de heredera, el cual en 1er y 2da instancia es
rechazado debido a que no reconocen la sentencia de divorcio llevada adelante
en el extranjero por el causante, en Argentina.
Se le había negado
la vocación sucesoria debido a que permanecía existente un matrimonio anterior.
El 2do matrimonio era válido en Alemania, pero en Argentina se consideraba que
no había sido celebrado por el impedimento de ligamen.
En 1er instancia
rechazan la oposición formulada por los hijos del causante respecto a la
legitimación de la esposa alemana.
En 2da instancia se
revocó el fallo de 1era instancia, decidiendo no reconocer el matrimonio
celebrado en Alemania, basándose en el impedimento de ligamen, y en que los
jueces argentinos eran los competentes por haber sido en Argentina el último
domicilio conyugal.
La CSJN consideró
que la disolubilidad del matrimonio era aceptada. Al momento de celebrar el
matrimonio en Alemania, un juez argentino hace 8 años había dictado el divorcio
del 1er matrimonio del causante. La ex esposa no se opuso ante el trámite de
divorcio en el país. En este aspecto, la CSJN estableció que no podría
hablarse de un fraude a la jurisdicción ya que se trataba de dos ciudadanos
nacidos en Alemania.
Enrique
Welbers c/ Extraktionstechnik Gesellschaft
En este caso quedó
asentado que “en el arbitraje internacional –y de eso se trata en el sub judice
la cláusula arbitral importa una prórroga de la jurisdicción de los órganos del
Estado, pactada por acuerdo de voluntades, que puede ser instrumentada
separadamente del contrato principal, si bien lo usual es pactarla como
cláusula incorporada al mismo contrato.
La forma en que se
instrumenta -que puede ser de importancia a efectos de apreciar el
consentimiento a la cláusula, ya sea incorporada a contratos negociados, como a
fs. 8, o incluida en condiciones generales predispuestas por una de las partes,
aquí, por el vendedor, como a fs. 371, punto 13.1- no altera su naturaleza de
convención autónoma, que puede ser contemporánea o no al contrato principal,
pero que no depende de éste último en cuanto a su validez, a la ley aplicable
ni al juez dotado de jurisdicción internacional para resolver una eventual
controversia... el principio referido de la autonomía de la cláusula
compromisoria es internacionalmente admitido y como tal incorporado a la ley
modelo sobre arbitraje comercial internacional, adoptada por la Comisión de las
Naciones Unidas sobre el derecho mercantil internacional el 21 de junio de 1985
(Boggiano A., "Derecho internacional privado", t. III, cap. XXVI, p.
303).
El art. 16.1 de
dicha ley modelo, establece: a) la facultad del tribunal arbitral al resolver
sobre su propia competencia; b) la naturaleza autónoma de la cláusula
compromisoria, que es una cláusula distinta de las restantes cláusulas del
contrato. Esta ley no ha sido adoptada en la República Argentina, pero habida
cuenta que refleja los principios generalmente admitidos en la materia, puede
ser tenida en cuenta a efectos de integrar la carencia de una norma nacional
específica”
Arktikmorneftegazrazvedka
s/ Interdicción de navegar
Este caso se
relación con un pedido de medida cautelar a la justicia argentina, siendo que
la controversia había sido sometida a arbitraje. Fue un pedido del armador a
fin de que el juez ordene la interdicción de salida del "Valentín
Shashin", con la finalidad de hacer posible otra medida, a saber, la
verificación del estado de conservación y mantenimiento del buque, con el
explícito propósito de pedir su restitución a través del procedimiento de
desalojo (art. 592 de la ley 20.094).
No estaba vigente
aún la Ley 27.449 , y por ende el fallo cita las tendencias modernas en la
materia (Ley Modelo, reglamentos de instituciones, etc.).
Doctrina del fallo:
“En las concretas circunstancias de esta causa, en donde ha comenzado el
procedimiento arbitral aceptado por ambas partes y regido bajo la ley inglesa
de arbitraje de 1996, que contempla en forma restrictiva las facultades de
cooperación del juez estatal inglés (sección 44 de la Arbitration Act 1996), el
Tribunal entiende que el juez argentino es incompetente para dictar una medida
estrictamente territorial -cuya urgencia no ha sido demostrada- a título de
auxilio judicial con un procedimiento arbitral con asiento en Londres.
Esta resolución que
tiende a no disociar la jurisdicción sobre el fondo del asunto, de la
jurisdicción para decretar las medidas cautelares pertinentes, se justifica en
el sub lite en donde las partes no han llegado a un acuerdo sobre la necesidad
de una inspección conjunta, medida calificada por el a quo como de prueba
anticipada que no ha recibido autorización por parte del tribunal arbitral
competente. Lo anterior no implica en modo alguno abrir juicio sobre la cooperación
jurisdiccional que el juez argentino pudiera prestar en el futuro, a
requerimiento del árbitro”.
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